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MANUALI E COMPENDI DIRITTO AMMINISTRATIVO 2012
Galli - Caringella - Casetta - Giovagnoli - Garofoli
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tema su responsabilitÓ precontrattuale della PA
La responsabilità precontrattuale trova la sua disciplina positiva negli artt. 1337 cc e 1338 cc che sanciscono l'obbligo di buona fede nella fase delel trattative a carico di entrambi i contraenti e l'obbligo di comunicare le cause conosciute e conoscibili d'invalidità del contratto sulle quali la controparte abbia fatto incolpevole affidamento.

Si è a lungo dibattuto e tuttora si dibatte in dottrina in relazione al corretto inquadramento dommatico della responsabilità precontrattuale se essa, cioè, sia una specie della responsabilità aquliana o della responsabilità contrattuale, prevalendo in giurisprudenza la prima delle due tesi. Non è peraltro mancato chi ha ravvisato, nella responsabilità precontrattuale requisiti che la collocherebbero nell'ambito di un tertium genus.

In ogni caso, la responsabilità precontrattuale trova il suo fondamento nella violazione della libertà negoziale del contraente che abbia legittimamente fatto affidamento sulla possibile conclusione di un contratto valido efficace ed utile.

Sulla base di tali premesse si è, a lungo, negata in giurisprudenza la configurabilità di una responsabilità precontrattuale a carico della PA sul rilievo che la contrattazione pubblica, essendo funzionalizzata al perseguimento del pubblico interesse nonchè, in larga parte, preceduta da procedure d'evidenza pubblica non potrebbe creare legittime aspettative alla conclusione del contratto tutelabili con tale forma di responsabilità

A partire dagli anni 60, invece, tale specie di responsabilità è stata affermata con riferimento ai contratti conclusi a trattativa privata laddove il pubblico contraente addiveniva con il privato ad una contrattazione su base paritaria e dove, conseguentemente, non sussisteva ragione per un esonero dal rispetto delle norme di buona fede cristallizzate nell'art. 1337 cc.

Continuava, invece, ad escludersi e, tuttora, sussistono forti resistenze ad ammettere la responsabilità precontrattuale con riferimento ai contratti della PA da concludersi a seguito di procedure di evidenza pubblica, difettando, in tali ipotesi, un legittimo affidamento del privato da tutelare attesa la scelta concorsuale da effettuare da parte della PA.

Anche in tali ipotesi, tuttavia, la responsabilità precontrattuale è stata affermata con riferimento alla fase successiva all'aggiudicazione allorchè si ritardi ingiustificatamente la conclusione del contratto ovvero laddove venga richiesta l'esecuzione anticipata delle prestazioni di un contratto la cui aggiudicazione non risulti poi approvata definitivamente.

Un ulteriore ipotesi di responsabilità precontrattuale è stata di recente ravvisata dalla giurisprudenza amministrativa in caso di revoca legittima dell'aggiudicazione del contratto per assenza di fondi predicandosi la responsabilità precontrattuale della PA per la leggerezza nella conduzione della procedura.

Di recente, poi, il riconoscimento della risarcibilità generale della lesione dell'interesse legittimo ad opera del GA, ex art 7 della L n 205 del 2000 ha determinato una certa commistione tra le forme di responsabilità precontrattuale cd pura derivanti dalla violazione dell'obbligo di buona fede ex art 1337 cc e le forme, da taluno denominate di responsabilità precontrattuale spuria, derivanti dall'illegittimità della procedura d'aggiudicazione o da atti illegittimi d'autotutela. La distinzione rileva, peraltro, anche in ordine al danno risarcibile, confinato, nel caso di responsabilità precontrattuale, nei limiti dell'interesse negativo al contrario della responabilità cd spuria che non conosce detto vincolo quantitativo.

Un ulteriore profilo che deve affrontarsi con riferimento al tema della responsabilità precontrattuale della PA è quello che riguarda il riparto di giurisdizione, in quanto, originariamente, la consistenza della situazione soggettiva violata faceva naturalmente propendere per la giurisdizione del GO.

A seguito dell'entrata in vigore del Codice degli Appalti ed alla rpevisione di una giurisdizione esclusiva del GA con riferimento alla fase precedente la conclusione del contratto, può dirsi ormai pacifica, anche a seguito di un     \recente arresto della Suprema Corte di Cassazione, la giurisdizione del GA con rifeirmento a tale fattispecie.





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