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MANUALI E COMPENDI DIRITTO AMMINISTRATIVO 2012
Galli - Caringella - Casetta - Giovagnoli - Garofoli
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sulla determinazione dei canoni demaniali
Con riferimento alla determinazione dei canoni demaniali relativi alla concessione di beni del demanio, si è posta all'attenzione della giurisprudenza delle SS.UU. la questione se si tratti di questione rientrante nell'eccezione di cui all'art. 5 L. TAR (oggi art. 133, comma 1, lett. b) del codice del processo amministrativo) la cui cognizione resta pertanto devoluta al GO (competente a conoscere delle questioni, in materia di concessioni demaniali, riguardanti indennità canoni e altri corrispettivi) ovvero se si tratti di questione rientrante nella giurisdizione di legittimità.
 
Secondo le Sezioni Unite, in effetti, occorre distinguere i profili relativi alla pretese economiche aventi ad oggetto i canoni demaniali da quelle attinenti la concreta determinazione degli stessi.
 
Mentre, per i profili economici, è competente il GO in forza dell'art. 5 L. TAR (oggi art. 133 del codice), per la determinazione dei canoni demaniali occorre verificare se la PA abbia spazi discrezionali (di natura tecnica o amministrativa) per determinarne l'ammontare o se debba fare mera applicazione di norme di legge senza alcuno spazio di discrezionalità valutativa.
 
Nel primo caso vi sarà giurisdizione del GA nel secondo quella del GO.
 
Ed infatti, hanno rilevato le Sezioni Unite, il fatto che il legislatore abbia fatto salvi, in materia devoluta alla giurisdizione esclusiva del GA, le questioni relative a indennità, canoni e altri corrispettivi, non significa che abbia ritagliato uno spazio di giurisdizione esclusiva del GO ma esclusivamente un limite applicativo della giurisdizione esclusiva del GA.
 
Ciò significa che, con riferimento alle questioni relative a indennità, canoni e altri corrispettivi, dovranno applicarsi gli ordinari criteri di riparto tra la giurisdizione del GO e del GA.


Cassazione civile  sez. un. 12 gennaio 2007 n. 411

Le controversie concernenti indennità, canoni o altri corrispettivi, riservate, in materia di concessioni amministrative, alla giurisdizione del g.o. sono solo quelle con un contenuto meramente patrimoniale, senza che assuma rilievo un potere d'intervento della p.a. a tutela di interessi generali; quando, invece, la controversia coinvolge la verifica dell'azione autoritativa della p.a. sull'intera economia del rapporto concessorio, la medesima è attratta nella sfera di competenza giurisdizionale del giudice amministrativo. Ricorre pertanto la giurisdizione del g.a. a conoscere della legittimità del provvedimento di determinazione del canone di concessione di beni del demanio marittimo (ai sensi dell'art. 2 della legge n. 1501 del 1961, dell'art. 16, comma 3, d.P.R. n. 328 del 1952 e dell'art. 5, comma 1 d.l. n. 546 del 1981), in relazione al quale è ravvisabile un potere discrezionale della p.a. concedente, come risulta dalla previsione di un canone minimo e di aumenti calcolati in rapporto alle caratteristiche oggettive ed alle capacità reddituali dei beni, nonché alle effettive utilizzazioni consentite.


SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

Con citazione notificata il 13 ottobre 1993 la Solarium S.A.S. - premesso che con atto del 21 maggio 1993 la Capitaneria di Porto di Pescara le aveva ordinato il pagamento della somma di L. 24.284.000 a titolo di integrazione dei canoni riferiti agli anni dal 1985 al 1988 e relativi a concessione demaniale marittima ad uso stabilimento balneare - conveniva in giudizio, dinanzi al Tribunale dell'Aquila, la predetta Capitaneria, nonchè l'Intendenza di Finanza di Teramo, il Ministero delle Finanze e il Ministero della Marina Mercantile al fine di sentir dichiarare infondata la relativa imposizione, con conseguente restituzione di quanto nel frattempo versato in ragione dell'arbitrarietà dell'adeguamento "ex post" dei canoni e dell'intervenuta prescrizione, ex art. 2948 c.c., n. 3, della pretesa dell'Amministrazione.
Costituitisi, convenuti preliminarmente eccepivano il difetto di giurisdizione del giudice ordinario, trattandosi di materia demandata al giudice amministrativo, e nel merito deducevano che il conguaglio del canone di concessione era stato determinato con rituali procedure e con criteri oggettivi.
Acquisiti documenti, con sentenza del 14 aprile 1998 il Tribunale dichiarava prescritto il credito della pubblica amministrazione, che condannava alla restituzione delle somme eventualmente riscosse, con interessi legali dalla data del versamento sul rilievo che:
- a norma della L. n. 1034 del 1971, art. 5, le controversie sulla determinazione dei canoni per l'uso di beni demaniali sono devolute al giudice ordinario;
- poichè la prima richiesta di adeguamento dei canoni era stata inoltrata alla Solarium l'8 aprile 1993, laddove il diritto al loro conseguimento era maturato il 23 dicembre 1987, la pretesa erariale, in quanto attinente a prestazioni assimilabili ai corrispettivi di locazione, era ormai prescritta a prescindere dalla correttezza o meno dei criteri utilizzati per il calcolo del canone e dalla validità della clausola di "provvisorietà del canone anticipato, salvo conguaglio" contenuta negli atti di concessione.
Proposti gravami, principale dai soccombenti che riproponevano la questione del difetto di giurisdizione del giudice ordinario deducendo nel merito l'erroneità della pronuncia di estinzione del debito per intervenuta prescrizione e incidentale dalla Solarium con riferimento alla dichiarazione di compensazione delle spese ed alla mancata disapplicazione degli atti amministrativi posti a base dell'arbitraria imposizione, con sentenza del 20 maggio 2003 la Corte d'appello dell'Aquila, in riforma della decisione di prime cure, dichiarava il difetto di giurisdizione del giudice ordinario compensando interamente le spese del doppio grado del giudizio.
Contro la suddetta sentenza la Solarium di Mascella Tiziana e C. s.a.s. ha proposto ricorso per Cassazione affidato a due motivi, illustrati da memoria.
Resistono gli intimati con controricorso.
La causa è stata assegnata alle Sezioni Unite di questa Corte essendo stata dedotta una questione di giurisdizione.

MOTIVI DELLA DECISIONE
 
Con il primo motivo di ricorso la ricorrente deduce il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo nonchè violazione e falsa applicazione della L. n. 1034 del 1971, art. 5, comma 2 della L. 21 dicembre 1961, n. 1501, art. 2 del D.L. 220 del 1981, n. 546, artt. 9, comma 1, n. 10 e art. 152 convertito in L. 1 dicembre 1981, n. 692, del D.P.R. 15 febbraio 1952, artt. 15 e 16 (reg. cod. nav.) in relazione all'art. 360 cod. proc. civ., comma 1, n. 1 e n. 3.
Sostiene che, diversamente da quanto ritenuto dalla Corte aquilana, la giurisdizione apparterrebbe nel caso di specie al giudice ordinario ai sensi del richiamato L. 6 dicembre 1971, n. 1034, art. 5, trattandosi di controversia concernente canoni demaniali, non essendo, tra l'altro, posto in discussione il corretto esercizio del potere discrezionale dell'Amministrazione.
Nella fattispecie, invero, si controverterebbe in materia di canoni di concessione demaniale, dovuti cioè per un rapporto di concessione relativo all'uso di un arenile per svolgervi un'attività privata d'impresa in cui la misura di detti canoni è determinato dall'atto di concessione (art. 39 cod. nav.) in relazione all'entità della concessione stessa, allo scopo che si intende conseguire e ai "profitti che può trame il concessionario" (art. 16 reg. esec. cod. nav., comma 4).
Pertanto, tale canone concessorio si porrebbe in un rapporto sinallagmatico con riferimento allo scopo cui tende il concessionario e, correlativamente, alle reciproche utilità retraibili dalla concessione stessa, anche in considerazione della circostanza che il concessionario predispone ed assicura una serie di servizi utili all'utenza balneare, alcuni dei quali attinenti addirittura alla sicurezza pubblica ed alla salvaguardia della vita umana in mare.
Inoltre, fermo restando che "in subiecta materia" la discrezionalità sarebbe pur sempre vincolata ai criteri di determinazione stabiliti dalla legge sicchè il sindacato giurisdizionale concernerebbe soltanto la verifica della conformità a detti criteri, nel caso di specie la posizione di essa Solarium assumerebbe la consistenza del diritto soggettivo con riguardo all'inesistenza del potere dell'ente di pretendere una prestazione pecuniaria e, correlativamente, alla sussistenza del diritto a non essere assoggettata ad una pretesa non conforme alle previsioni di legge.
La giurisdizione del giudice ordinario dipenderebbe anche, ad avviso della ricorrente, dal rilievo che "thema decidendum" sarebbe l'illegittimità della pretesa dell'Amministrazione di richiedere "ex post", a distanza di circa otto anni, conguagli-canoni riferiti a periodi gestionali ultra decorsi e conclusi (in relazione ai quali annualmente la società concessionaria aveva regolarmente provveduto a versare il canone determinato e applicato dall'Officio marittimo) in presenza di una clausola "salvo conguagli" di cui era stata eccepita la nullità e comunque dell'intervenuta prescrizione della pretesa per decorso del quinquennio ex art. 2948 c.c.. Il motivo è infondato.
Si deve premettere che, nella specie, com'è pacifico si verte in tema di concessione di bene demaniale marittimo. Del pari non è controverso che la concessione "de qua" fosse disciplinata mediante licenza annuale e che il periodo in contestazione riguarda l'arco di tempo compreso tra il gennaio 1985 e il dicembre 1988, sicchè occorre fare riferimento alla normativa vigente in quel periodo. Ciò posto, si deve osservare che la L. 21 dicembre 1961, n. 1501, art. 2, con specifico riferimento alle concessioni di demanio pubblico marittimo, dopo aver determinato il canone ed il limite minimo normale contemplati nel comma 1, stabilì nel comma 2 che l'Amministrazione era tenuta a graduare gli aumenti dei canoni minimi sulla base dell'utilità economica che i concessionari traevano dalla concessione.
Già il tenore testuale della norma, dunque, conduce ad affermare che essa abbia affidato all'Amministrazione una valutazione (inevitabilmente discrezionale, attesa l'assenza di specifici parametri predeterminati in proposito) in ordine alla suddetta utilità.
Il D.L. 2 ottobre 1981, n. 546, convertito con modificazioni nella L. 1 dicembre 1981, n. 692, stabilì poi una serie di aumenti predeterminati (tra l'altro) per i canoni di concessioni relative alla utilizzazione di varie categorie di beni demaniali, stipulati o rilasciati a far tempo dal febbraio 1962 (e diversificati in base alle cadenze indicate nel comma 2 del medesimo art. 9), inserendo tra quelle categorie i beni demaniali marittimi ( n. 10 dell'art. 9, comma 1), ma "salvo il disposto del successivo art. 15". Il citato art. 15, sempre con riferimento alle concessioni di demanio pubblico marittimo, nel comma 1 rideterminò il canone previsto nel R.D.L. 25 febbraio 1924, n. 456, art. 2, comma 1, convertito nella L. 22 dicembre 1927, n. 2435, nonchè il limite minimo normale del canone previsto nel comma 2 dell'articolo stesso (già oggetto della previsione in aumento di cui alla L. 21 dicembre 1961, n. 1501). Nel comma 2, poi, dispose che per le concessioni regolate mediante licenze annuali non era richiesto il concerto interministeriale di cui alla L. 21 dicembre 1961, n. 1501, art. 2, comma 3, aggiungendo che "i canoni relativi alle varie specie di concessioni sono stabiliti in via generale sulla base di apposite tabelle concordate tra il capo del compartimento marittimo e l'intendente di finanza ed approvate con provvedimento del Ministro della marina mercantile di concerto con il Ministro delle finanze", e precisando che, nei casi in cui le tabelle non potessero trovare applicazione ovvero vi fosse dissenso sulla misura dei canoni, si applicavano rispettivamente le disposizioni contenute nella L. 21 dicembre 1961, n. 1501, art. 2, comma 3, (che demandava la determinazione dei canoni ad un provvedimento del Ministero della marina mercantile di concerto con il Ministero delle finanze), nonchè nell'art. 15 reg. esec. cod. nav. (disciplinante nel comma 2 un procedimento analogo).
L'art. 16 di tale regolamento (D.P.R. 15 febbraio 1952, n. 328, e successive modificazioni) a sua volta dispose, nel comma 3, che la misura minima normale del canone per le concessioni era stabilita da leggi o regolamenti speciali ed aggiunse, nel comma 4, che la misura del canone per le singole concessioni doveva essere concordata fra il capo del compartimento e l'intendente di finanza in relazione all'entità delle concessioni stesse, allo scopo che s'intendeva conseguire ed ai profitti che poteva trame il concessionario.
Dalla lettura coordinata del citato quadro normativo si desume che, in tema di concessioni demaniali marittime e con riguardo al periodo di tempo considerato, è ravvisabile per la determinazione dei canoni concessori un potere discrezionale affidato alla P.A. concedente, potere in presenza del quale la situazione giuridica del concessionario è quella d'interesse legittimo (come tale tutelabile davanti al giudice amministrativo) e non di diritto soggettivo.
Già la ripetuta previsione di un canone "minimo" (L. n. 1501 del 1961, art. 2; D.P.R. n. 328 del 1952, art. 16, comma 3; D.L. n. 546 del 1981, art. 15, comma 1, e successiva legge di conversione) orienta in tal senso, dal momento che se si trattasse sempre di un canone fisso stabilito in base a parametri predeterminati quella previsione non avrebbe significato. Ma al dato testuale si aggiungono gli elementi confermativi, alla stregua dei quali l'Amministrazione concedente deve graduare gli aumenti dei canoni minimi sulla base dell'utilità economica che i concessionari traggono dalla concessione e deve tener conto dell'entità della concessione, dello scopo che s'intende conseguire e dei profitti che il concessionario può trame (D.P.R. n. 328 del 1952, art. 16, comma 4). Si tratta di criteri la cui applicazione postula l'esercizio di discrezionalità tecnica ed amministrativa e non una fissazione automatica o predeterminata. Il corretto esercizio di tale potere è soggetto al controllo del giudice degli interessi legittimi sia per quanto riguarda l'osservanza dei (pur prescritti) procedimenti, sia in ordine al rispetto dei criteri di legge (cfr. Cons. Stato, Sez. 6, 14 ottobre 1998, n. 1387; 13 dicembre 1990, n. 1057, 3 agosto 1989, n. 981). Tanto chiarito, il Collegio non ignora che, nella giurisprudenza di questa Corte, è presente un orientamento per il quale la giurisdizione del giudice ordinario sussiste anche quando, nell'ambito di un rapporto concessorio, i (maggiori) canoni pretesi dalla P.A. formino oggetto di provvedimenti autoritativamente determinati dalla stessa, e ciò in base alla L. 6 dicembre 1971, n. 1034, art. 5, il quale, dopo aver devoluto (nel primo comma) alla competenza dei T.A.R. "i ricorsi contro atti e provvedimenti relativi a rapporti di concessione di beni o di servizi pubblici", aggiunse nel comma 2 che "resta salva" la giurisdizione del giudice ordinario "per le controversie concernenti indennità, canoni ed altri corrispettivi", nonchè per le controversie affidate ai tribunali delle acque pubbliche (regionali e superiore). La tesi accolta da tale orientamento è che, trattandosi di controversia relativa ad un singolo rapporto, in cui si discuta tra P.A. e concessionario se un dato canone sia dovuto o meno, la controversia stessa avrebbe ad oggetto sempre il diritto soggettivo a pagare la misura di legge e non più del dovuto. Altrimenti vi sarebbe una contraddizione nell'intero art. 5 cit.: nel comma 1, sarebbe istituita una giurisdizione esclusiva, mentre nel comma 2, le controversie relative ai canoni andrebbero distribuite tra il giudice ordinario e il giudice amministrativo, a seconda che si faccia questione di diritto o d'interesse legittimo (così Cass., Sez. Un., 10 dicembre 1993, n. 12164; Cass., Sez. Un., 15 luglio 1991, n. 7839).
In senso diverso, però, si è affermato che le controversie concernenti indennità, canoni o altri corrispettivi riservate, in materia di concessioni amministrative, alla giurisdizione del giudice ordinario sono quelle contrassegnate da un contenuto meramente patrimoniale, attinente al rapporto interno tra P.A. concedente e concessionario del bene o del servizio pubblico, contenuto in ordine al quale la contrapposizione tra le parti si presta ad essere schematizzata secondo il binomio "obbligo-pretesa", senza che assuma rilievo un potere d'intervento riservato alla P.A. per la tutela d'interessi generali. Quando, invece, la controversia esula da tali limiti e coinvolge la verifica dell'azione autoritativa della P.A. sull'intera economia del rapporto concessorio, il conflitto tra P.A. e concessionario si configura secondo il binomio "potere-interesse" e viene attratto nella sfera della competenza giurisdizionale del giudice amministrativo (Cass. S. U., 18 agosto 1990, in motivazione;Cass. S.U., 6 maggio 1994, n. 4389, Cass. S.U. 11 giugno 2001 n. 7861 e, da ultima, Cass. S.U. 23 ottobre 2006 n. 22661).
Il Collegio ritiene di dover prestare adesione a questo secondo indirizzo, seguito anche dal giudice "a quo" nella qui gravata sentenza, per le ragioni che seguono.
Se è vero che la L. n. 1034 del 1971, art. 5, comma 1, contempla un'ipotesi di giurisdizione esclusiva (come previsto dall'art. 7, comma 2, ultima parte, della medesima L. n. 1034 del 1971), non persuade la tesi secondo cui anche il comma 2 dovrebbe recare una forma di giurisdizione, a sua volta "esclusiva", per il giudice ordinario. Il tenore testuale della norma non autorizza tale conclusione. Anzi la formula adottata ("resta salva" la giurisdizione dell'autorità giudiziaria ordinaria) induce a ritenere che il legislatore abbia voluto rimarcare un rapporto di continuità rispetto al precedente assetto delle giurisdizioni ed al criterio generale che ne disciplinava il riparto (definito del "petitum" sostanziale per porre in evidenza come non rilevi la prospettazione di parte). Anche la "ratio" della norma orienta in tale direzione.
Essa, con il primo comma, intese attribuire al giudice amministrativo tutte le controversie relative al rapporto di concessione, prescindendo dalla consistenza delle situazioni giuridiche implicate, allo scopo di porre fine alle precedenti incertezze insorte in giurisprudenza. Lasciò al giudice ordinario la cognizione delle controversie contemplate nel comma 2, in quanto concernenti "indennità, canoni ed altri corrispettivi", sul presupposto cioè che si trattasse di controversie a carattere patrimoniale, mantenute appunto nello schema "obbligo-pretesa" e non richiedenti interventi sull'esercizio della discrezionalità, allorchè questa fosse demandata alla P.A. nella determinazione dei canoni concessori, per esigenze di pubblico interesse correlate all'uso eccezionale di beni demaniali. In tale sistema non sono ravvisabili elementi di contraddizione. Esso, anzi, si rivela coerente con i principi in materia, conservando al giudice amministrativo (in assenza di deroghe espresse al riguardo, non ravvisabili nel citato art. 5) il sindacato sulla legittimità del provvedimento di determinazione, in presenza del quale la posizione giuridica del concessionario è d'interesse legittimo (vedi la citata Cass. S.D. n. 7861/2001). Nel caso di specie, alla stregua delle considerazioni precedenti (chiaramente condivise dalla gravata pronunzia che si sottrae perciò alle critiche mossele dalla ricorrente, contraria alla sussistenza nella fattispecie che ne occupa di un potere discrezionale della P.A. concedente) il primo motivo di ricorso va rigettato e confermata la giurisdizione del giudice amministrativo sulla domanda proposta dalla Solarium, diretta a censurare la legittimità del provvedimento di determinazione del (maggior) canone concessorio, adottato dalla P.A., nell'esercizio del richiamato potere discrezionale.
Resta assorbito il secondo motivo, mentre nella natura della questione trattata si ravvisano giusti motivi per dichiarare compensate tra le parti le spese del giudizio di legittimità.
 
P.Q.M.
 
La Corte, a sezioni unite, rigetta il primo motivo di ricorso, assorbito il secondo, dichiara la giurisdizione del giudice amministrativo e compensa tra le parti le spese del giudizio di legittimità.
Così deciso in Roma, il 14 dicembre 2006.
Depositato in Cancelleria il 12 gennaio 2007




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