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MANUALI E COMPENDI DIRITTO AMMINISTRATIVO 2012
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La gestione dei servizi pubblici locali
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in house: profili problematici


società miste e servizi pubblici 

 

concessioni servizi e riparto giurisdizione
 
Una prima disciplina di dettaglio relativa alla gestione dei servizi pubblici locali è contenuta nel R.D. n. 2578 del 1925 che prevedeva le forme della gestione diretta in economia, mediante la costituzione di azienda speciale o mediante la concessione a terzi.
 
La materia della gestione dei servizi pubblici locali è stata, poi, organicamente disciplinata dall'art. 22 della L. n.142/1990 e, successivamente, dall'art. 113 del D.Lgs. n. 267 del 2000 che ha recepito, nell'originaria formulazione dell'art. 113, le disposizioni già contenute nel menzionato art. 22 della L.n. 142/1990.

Le richiamate disposizioni prevedevano, quali modalità di gestione del servizio pubblico locale:
 
la gestione diretta in economia in relazione a servizi di dimensioni modeste;
 
la concessione a terzi,
 
la gestione mediante istituzioni per servizi di natura non imprenditoriale,
 
la gestione a mezzo di aziende speciali, a mezzo di società di capitali a partecipazione pubblica o senza il vincolo della partecipazione pubblica.
 
L'art. 113 del D.Lgs. n. 267 del 2000 è stato ampiamente rivisitato, con l'introduzione di un articolo 113 bis, ad opera della Finanziaria del 2002 (L. n. 448 del 2001) che ha, inoltre, provveduto a ridisciplinare organicamente il settore della gestione dei servizi pubblici locali. La materia è stata fatta oggetto di ulteriori interventi normativi (in particolare il D.L. n. 269/2003 convertito in legge n 326 del 2003, l'art. 23 bis della L. n. 133 del 6 agosto 2008 e più di recente il D.L. n. 135 del 2009).

I principi informatori della materia a seguito di questi interventi legislativi sono:
 
A) la distinzione tra i servizi di rilievo economico, la cui gestione deve essere disgiunta dall'ente locale mediante la trasformazione degli attuali gestori a struttura non societaria in società di capitali, e i servizi privi di rilievo economico;
 
B) la distinzione tra l'attività di gestione del servizio e l'attività di gestione delle reti e degli impianti finalizzati alla gestione del servizio;

C) il divieto, per gli enti locali,di cedere la proprietà delle reti e degli impianti se non a società di capitali delle quali essi detengano l'intero capitale sociale con vincolo di incedibilità;
 
D) l'affidamento del servizio pubblico locale:
 
mediante gare ad evidenza pubblica;
 
o mediante la costituzione di apposita società di capitali, a capitale misto pubblico privato con la scelta del soggetto privato  mediante gara ad evidenza pubblica (a seguito del D.L. n. 135/2009 il socio privato deve possedere una quota minima del 40% del capitale e deve essere effettuato un bando per la scelta del socio con partecipazione sociale finalizzata esclusivamente lal gestione del servizio; per effetto del decreto, poi, la società mista non può svolgere attività ulteriori rispetto a quella relativa all'esecuzione del servizio affidato)
 
mediante concessione in house a società di capitali, a capitale interamente pubblico a condizione che gli enti locali esercitino su di esse un controllo pari a quello esercitato sui propri servizi e che la società realizzi la parte più importante della sua attività con l'ente o gli enti pubblici che la controllano (c.d. affidamento in house); a seguito del D.L. n. 135/2009 tale possibilità è ammessa solo per specifiche e motivate esigenze date dal peculiare contesto territoriale e deve essere assentita dall'Autorità di vigilanza. Anche per le società in house è stato espressamente posto il divieto di assumere attività extraterritoriali.
 
E) l'affidamento della gestione delle reti o degli impianti, qualora disgiunta da quella del servizio, mediante soggetti allo scopo costituiti, nella forma di società di capitali con la partecipazione totalitaria di capitale pubblico, cui può essere affidata direttamente tale attività, a condizione che gli enti pubblici titolari del capitale sociale esercitino sulla società un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi e che la società realizzi la parte più importante della propria attività con l'ente o gli enti pubblici che la controllano  oppure mediante imprese idonee, da individuare mediante procedure ad evidenza pubblica. Il soggetto cui sia affidata la gestione delle reti e degli impianti deve consentire ai gestori del servizio di avvalersene.
 
F) la regolazione dei rapporti tra l'ente locale e le società di gestione del servizio e/o quelle di gestione delle reti e degli impianti mediante contratti di servizio.
 
A norma dell'art. 113 bis la gestione dei servizi pubblici locali privi di rilevanza economica può avvenire invece:
 
mediante istituzioni, mediante aziende speciali, anche consortili, mediante società di capitali a capitale interamente pubblico a condizione che gli enti locali esercitino su di esse un controllo pari a quello esercitato sui propri servizi e che la società realizzi la parte più importante della sua attività con l'ente o gli enti pubblici che la controllano.
 
Da segnalarsi, sul tema della gestione dei servizi pubblici locali, che la Corte Cost. ha dichiarato, con sentenza n. 272 del 2004, l'illegittimità costituzionale dell'art. 113 comma 7 e dell'art. 113 bis del T.U. in riferimento agli artt. 117 e 118 della Costituzione in quanto detti articoli pongono una disciplina che esula dall'ambito della potestà legislativa statale e comprimono l'autonomia delle Regioni cui spetta in materia l'emanazione della normativa di settore.

 

Artt. 113 e 113 bis del D.Lgs. n. 267 del 2000

Gestione delle reti ed erogazione dei servizi pubblici locali di rilevanza economica (1) (2).
Art. 113
1. Le disposizioni del presente articolo che disciplinano le modalità di gestione ed affidamento dei servizi pubblici locali concernono la tutela della concorrenza e sono inderogabili ed integrative delle discipline di settore. Restano ferme le altre disposizioni di settore e quelle di attuazione di specifiche normative comunitarie. Restano esclusi dal campo di applicazione del presente articolo i settori disciplinati dai decreti legislativi 16 marzo 1999, n. 79 e 23 maggio 2000, n. 164 (3) .
1-bis. Le disposizioni del presente articolo non si applicano al settore del trasporto pubblico locale che resta disciplinato dal decreto legislativo 19 novembre 1997, n. 422 , e successive modificazioni (4).
2. Gli enti locali non possono cedere la proprietà degli impianti, delle reti e delle altre dotazioni destinati all'esercizio dei servizi pubblici di cui al comma 1, salvo quanto stabilito dal comma 13.
2-bis. Le disposizioni del presente articolo non si applicano agli impianti di trasporti a fune per la mobilità turistico-sportiva eserciti in aree montane (4).
3. Le discipline di settore stabiliscono i casi nei quali l'attività di gestione delle reti e degli impianti destinati alla produzione dei servizi pubblici locali di cui al comma 1 può essere separata da quella di erogazione degli stessi. È, in ogni caso, garantito l'accesso alle reti a tutti i soggetti legittimati all'erogazione dei relativi servizi.
4. Qualora sia separata dall'attività di erogazione dei servizi, per la gestione delle reti, degli impianti e delle altre dotazioni patrimoniali gli enti locali, anche in forma associata, si avvalgono:
a) di soggetti allo scopo costituiti, nella forma di società di capitali con la partecipazione totalitaria di capitale pubblico, cui può essere affidata direttamente tale attività, a condizione che gli enti pubblici titolari del capitale sociale esercitino sulla società un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi e che la società realizzi la parte più importante della propria attività con l'ente o gli enti pubblici che la controllano (5);
b) di imprese idonee, da individuare mediante procedure ad evidenza pubblica, ai sensi del comma 7.
5. L'erogazione del servizio avviene secondo le discipline di settore e nel rispetto della normativa dell'Unione europea, con conferimento della titolarità del servizio:
a) a società di capitali individuate attraverso l'espletamento di gare con procedure ad evidenza pubblica;
b) a società a capitale misto pubblico privato nelle quali il socio privato venga scelto attraverso l'espletamento di gare con procedure ad evidenza pubblica che abbiano dato garanzia di rispetto delle norme interne e comunitarie in materia di concorrenza secondo le linee di indirizzo emanate dalle autorità competenti attraverso provvedimenti o circolari specifiche;
c) a società a capitale interamente pubblico a condizione che l'ente o gli enti pubblici titolari del capitale sociale esercitino sulla società un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi e che la società realizzi la parte più importante della propria attività con l'ente o gli enti pubblici che la controllano (3).
5-bis. Le normative di settore, al fine di superare assetti monopolistici, possono introdurre regole che assicurino concorrenzialità nella gestione dei servizi da esse disciplinati prevedendo, nel rispetto delle disposizioni di cui al comma 5, criteri di gradualità nella scelta della modalità di conferimento del servizio (6).
5-ter. In ogni caso in cui la gestione della rete, separata o integrata con l'erogazione dei servizi, non sia stata affidata con gara ad evidenza pubblica, i soggetti gestori di cui ai precedenti commi provvedono all'esecuzione dei lavori comunque connessi alla gestione della rete esclusivamente mediante contratti di appalto o di concessione di lavori pubblici, aggiudicati a seguito di procedure di evidenza pubblica, ovvero in economia nei limiti di cui all'articolo 24 della legge 11 febbraio 1994, n. 109, e all'articolo 143 del regolamento di cui al decreto del Presidente della Repubblica 21 dicembre 1999, n. 554. Qualora la gestione della rete, separata o integrata con la gestione dei servizi, sia stata affidata con procedure di gara, il soggetto gestore può realizzare direttamente i lavori connessi alla gestione della rete, purché qualificato ai sensi della normativa vigente e purché la gara espletata abbia avuto ad oggetto sia la gestione del servizio relativo alla rete, sia l'esecuzione dei lavori connessi. Qualora, invece, la gara abbia avuto ad oggetto esclusivamente la gestione del servizio relativo alla rete, il gestore deve appaltare i lavori a terzi con le procedure ad evidenza pubblica previste dalla legislazione vigente (6).
6. Non sono ammesse a partecipare alle gare di cui al comma 5 le società che, in Italia o all'estero, gestiscono a qualunque titolo servizi pubblici locali in virtù di un affidamento diretto, di una procedura non ad evidenza pubblica, o a seguito dei relativi rinnovi; tale divieto si estende alle società controllate o collegate, alle loro controllanti, nonché alle società controllate o collegate con queste ultime. Sono parimenti esclusi i soggetti di cui al comma 4.
7. La gara di cui al comma 5 è indetta nel rispetto degli standard qualitativi, quantitativi, ambientali, di equa distribuzione sul territorio e di sicurezza definiti dalla competente Autorità di settore o, in mancanza di essa, dagli enti locali. La gara è aggiudicata sulla base del migliore livello di qualità e sicurezza e delle condizioni economiche e di prestazione del servizio, dei piani di investimento per lo sviluppo e il potenziamento delle reti e degli impianti, per il loro rinnovo e manutenzione, nonché dei contenuti di innovazione tecnologica e gestionale. Tali elementi fanno parte integrante del contratto di servizio. Le previsioni di cui al presente comma devono considerarsi integrative delle discipline di settore (7).
8. Qualora sia economicamente più vantaggioso, è consentito l'affidamento contestuale con gara di una pluralità di servizi pubblici locali diversi da quelli di trasporto collettivo. In questo caso, la durata dell'affidamento, unica per tutti i servizi, non può essere superiore alla media calcolata sulla base della durata degli affidamenti indicata dalle discipline di settore.
9. Alla scadenza del periodo di affidamento, e in esito alla successiva gara di affidamento, le reti, gli impianti e le altre dotazioni patrimoniali di proprietà degli enti locali o delle società di cui al comma 13 sono assegnati al nuovo gestore. Sono, inoltre, assegnati al nuovo gestore le reti o loro porzioni, gli impianti e le altre dotazioni realizzate, in attuazione dei piani di investimento di cui al comma 7, dal gestore uscente. A quest'ultimo è dovuto da parte del nuovo gestore un indennizzo pari al valore dei beni non ancora ammortizzati, il cui ammontare è indicato nel bando di gara.
10. È vietata ogni forma di differenziazione nel trattamento dei gestori di pubblico servizio in ordine al regime tributario, nonché alla concessione da chiunque dovuta di contribuzioni o agevolazioni per la gestione del servizio.
11. I rapporti degli enti locali con le società di erogazione del servizio e con le società di gestione delle reti e degli impianti sono regolati da contratti di servizio, allegati ai capitolati di gara, che dovranno prevedere i livelli dei servizi da garantire e adeguati strumenti di verifica del rispetto dei livelli previsti.
12. L'ente locale può cedere in tutto o in parte la propria partecipazione nelle società erogatrici di servizi mediante procedure ad evidenza pubblica da rinnovarsi alla scadenza del periodo di affidamento. Tale cessione non comporta effetti sulla durata delle concessioni e degli affidamenti in essere (8).
13. Gli enti locali, anche in forma associata, nei casi in cui non sia vietato dalle normative di settore, possono conferire la proprietà delle reti, degli impianti, e delle altre dotazioni patrimoniali a società a capitale interamente pubblico, che è incedibile. Tali società pongono le reti, gli impianti e le altre dotazioni patrimoniali a disposizione dei gestori incaricati della gestione del servizio o, ove prevista la gestione separata della rete, dei gestori di quest'ultima, a fronte di un canone stabilito dalla competente Autorità di settore, ove prevista, o dagli enti locali. Alla società suddetta gli enti locali possono anche assegnare, ai sensi della lettera a) del comma 4, la gestione delle reti, nonché il compito di espletare le gare di cui al comma 5 (8).
14. Fermo restando quanto disposto dal comma 3, se le reti, gli impianti e le altre dotazioni patrimoniali per la gestione dei servizi di cui al comma 1 sono di proprietà di soggetti diversi dagli enti locali, questi possono essere autorizzati a gestire i servizi o loro segmenti, a condizione che siano rispettati gli standard di cui al comma 7 e siano praticate tariffe non superiori alla media regionale, salvo che le discipline di carattere settoriale o le relative Autorità dispongano diversamente. Tra le parti è in ogni caso stipulato, ai sensi del comma 11, un contratto di servizio in cui sono definite, tra l'altro, le misure di coordinamento con gli eventuali altri gestori.
15. Le disposizioni del presente articolo non si applicano alle regioni a statuto speciale e alle province autonome di Trento e di Bolzano, se incompatibili con le attribuzioni previste dallo statuto e dalle relative norme di attuazione.
15-bis. Nel caso in cui le disposizioni previste per i singoli settori non stabiliscano un congruo periodo di transizione, ai fini dell'attuazione delle disposizioni previste nel presente articolo, le concessioni rilasciate con procedure diverse dall'evidenza pubblica cessano comunque entro e non oltre la data del 31 dicembre 2006, relativamente al solo servizio idrico integrato al 31 dicembre 2007, senza necessità di apposita deliberazione dell'ente affidante. Sono escluse dalla cessazione le concessioni affidate a società a capitale misto pubblico privato nelle quali il socio privato sia stato scelto mediante procedure ad evidenza pubblica che abbiano dato garanzia di rispetto delle norme interne e comunitarie in materia di concorrenza, nonché quelle affidate a società a capitale interamente pubblico a condizione che gli enti pubblici titolari del capitale sociale esercitino sulla società un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi e che la società realizzi la parte più importante della propria attività con l'ente o gli enti pubblici che la controllano. Sono altresì escluse dalla cessazione le concessioni affidate alla data del 1° ottobre 2003 a società già quotate in borsa e a quelle da esse direttamente partecipate a tale data a condizione che siano concessionarie esclusive del servizio, nonché a società originariamente a capitale interamente pubblico che entro la stessa data abbiano provveduto a collocare sul mercato quote di capitale attraverso procedure ad evidenza pubblica, ma, in entrambe le ipotesi indicate, le concessioni cessano comunque allo spirare del termine equivalente a quello della durata media delle concessioni aggiudicate nello stesso settore a seguito di procedure di evidenza pubblica, salva la possibilità di determinare caso per caso la cessazione in una data successiva qualora la stessa risulti proporzionata ai tempi di recupero di particolari investimenti effettuati da parte del gestore (9).
15-ter. Il termine del 31 dicembre 2006, relativamente al solo servizio idrico integrato al 31 dicembre 2007, di cui al comma 15-bis, può essere differito ad una data successiva, previo accordo, raggiunto caso per caso, con la Commissione europea, alle condizioni sotto indicate:
a) nel caso in cui, almeno dodici mesi prima dello scadere del suddetto termine si dia luogo, mediante una o più fusioni, alla costituzione di una nuova società capace di servire un bacino di utenza complessivamente non inferiore a due volte quello originariamente servito dalla società maggiore; in questa ipotesi il differimento non può comunque essere superiore ad un anno;
b) nel caso in cui, entro il termine di cui alla lettera a), un'impresa affidataria, anche a seguito di una o più fusioni, si trovi ad operare in un ambito corrispondente almeno all'intero territorio provinciale ovvero a quello ottimale, laddove previsto dalle norme vigenti; in questa ipotesi il differimento non può comunque essere superiore a due anni (10) .
15-quater. A decorrere dal 1° gennaio 2007 si applica il divieto di cui al comma 6, salvo nei casi in cui si tratti dell'espletamento delle prime gare aventi ad oggetto i servizi forniti dalle società partecipanti alla gara stessa. Con regolamento da emanare ai sensi dell'articolo 17, comma 1, della legge 23 agosto 1988, n. 400, e successive modificazioni, sentite le Autorità indipendenti del settore e la Conferenza unificata di cui all'articolo 8 del decreto legislativo 28 agosto 1997, n. 281, il Governo definisce le condizioni per l'ammissione alle gare di imprese estere, o di imprese italiane che abbiano avuto all'estero la gestione del servizio senza ricorrere a procedure di evidenza pubblica, a condizione che, nel primo caso, sia fatto salvo il principio di reciprocità e siano garantiti tempi certi per l'effettiva apertura dei relativi mercati (11) (12).
(1) Articolo sostituito dall'artivolo 35 della legge 28 dicembre 2001, n. 448.
(2) Rubrica modificata dall'articolo 14, comma 1, del D.L. 30 settembre 2003, n. 269.
(3) Comma sostituito dall'articolo 14, comma 1, del D.L. 30 settembre 2003, n. 269.
(4) Comma inserito dall'articolo 1, comma 48, della legge 15 dicembre 2004, n. 308.
(5) Lettera modificata dall'articolo 14, comma 1, del D.L. 30 settembre 2003, n. 269.
(6) Comma aggiunto dall'articolo 4, comma 234, della legge 24 dicembre 2003, n. 350.
(7) Comma modificato dall'articolo 14, comma 1, lettera e) del D.L. 30 settembre 2003, n. 269, che ha aggiunto l'ultimo periodo; la Corte costituzionale, con sentenza 27 luglio 2004, n. 272, ha dichiarato l'illegittimità costituzionale sia dell'art. 14, comma 1, lettera e), del medesimo D.L 269/2003, sia l'illegittimità costituzionale del secondo e terzo periodo del presente comma ai sensi dell'articolo 27 della legge 11 marzo 1953, n. 87.
(8) Comma modificato dall'articolo 14, comma 1, del D.L. 30 settembre 2003, n. 269.
(9) Comma aggiunto dall'articolo 14, comma 1, del D.L. 30 settembre 2003, n. 269, integrato dall'articolo 4, comma 234, della legge 24 dicembre 2003, n. 350, e successivamente modificato dall'articolo 15 del D.L. 4 luglio 2006, n. 223. Vedi le disposizioni di cui all'articolo 204 del D.Lgs. 3 aprile 2005, n. 152.
(10) Comma aggiunto dall'articolo 14, comma 1, del D.L. 30 settembre 2003, n. 269, e successivamente modificato dall'articolo 15 del D.L. 4 luglio 2006, n. 223.
(11) Comma aggiunto dall'articolo 4, comma 234, della legge 24 dicembre 2003, n. 350. Vedi le disposizioni di cui all'articolo 23 della legge 18 aprile 2005, n. 62 e le disposizioni di cui all'articolo 46-bis, comma 4-bis, del D.L. 1° ottobre 2007, n. 159, introdotto dall'articolo 2, comma 175, della legge 24 dicembre 2007, n. 244.
(12) Articolo abrogato dall'articolo 23, comma 11, del D.L. 25 giugno 2008, n. 112, come modificato dalla legge 6 agosto 2008, n. 133, in sede di conversione, nelle parti incompatibili con le disposizioni di cui all'articolo 23 medesimo.
Art.113 bis
Gestione dei servizi pubblici locali privi di rilevanza economica (1) (2)
Art. 113-bis
1. Ferme restando le disposizioni previste per i singoli settori, i servizi pubblici locali privi di rilevanza economica sono gestiti mediante affidamento diretto a (3) :
a) istituzioni;
b) aziende speciali, anche consortili;
c) società a capitale interamente pubblico a condizione che gli enti pubblici titolari del capitale sociale esercitino sulla società un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi e che la società realizzi la parte più importante della propria attività con l'ente o gli enti pubblici che la controllano (4).
2. È consentita la gestione in economia quando, per le modeste dimensioni o per le caratteristiche del servizio, non sia opportuno procedere ad affidamento ai soggetti di cui al comma 1.
3. Gli enti locali possono procedere all'affidamento diretto dei servizi culturali e del tempo libero anche ad associazioni e fondazioni da loro costituite o partecipate.
[ 4. Quando sussistono ragioni tecniche, economiche o di utilità sociale, i servizi di cui ai commi 1, 2 e 3 possono essere affidati a terzi, in base a procedure ad evidenza pubblica, secondo le modalità stabilite dalle normative di settore. ] (5)
5. I rapporti tra gli enti locali ed i soggetti erogatori dei servizi di cui al presente articolo sono regolati da contratti di servizio.
(1) Articolo inserito dall'articolo 35, comma 15, della legge 28 dicembre 2001, n. 448. La Corte costituzionale, con sentenza 27 luglio 2004, n. 272, ha dichiarato l'illegittimità costituzionale del presente articolo, ai sensi dell'articolo 27 della legge 11 marzo 1953, n. 87.
(2) Rubrica modificata dall'articolo 14, comma 2, del D.L. 30 settembre 2003, n. 269. La Corte costituzionale, con sentenza 27 luglio 2004, n. 272, ha dichiarato l'illegittimità costituzionale del comma 2 dell'articolo 14 del medesimo D.L 269/2003.
(3) Alinea modificato dall'articolo 14, comma 2, del D.L. 30 settembre 2003, n. 269. La Corte costituzionale, con sentenza 27 luglio 2004, n. 272, ha dichiarato l'illegittimità costituzionale del comma 2 dell'articolo 14 del medesimo D.L 269/2003.
(4) Lettera sostituita dall'articolo 14, comma 2, del D.L. 30 settembre 2003, n. 269. La Corte costituzionale, con sentenza 27 luglio 2004, n. 272, ha dichiarato l'illegittimità costituzionale del comma 2 dell'articolo 14 del medesimo D.L 269/2003.
(5) Comma abrogato dall'articolo 14, comma 2, del D.L. 30 settembre 2003, n. 269. La Corte costituzionale, con sentenza 27 luglio 2004, n. 272, ha dichiarato l'illegittimità costituzionale del comma 2 dell'articolo 14 del medesimo D.L 269/2003.




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