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Con la legge n. 2248 del 1865 all. E (nota 1), abolito il precedente sistema di riparto della giurisdizione fondato sulla presenza dei Tribunali del Contenzioso amministrativo, si riconobbe la presenza di un solo organo giurisdizionale  preposto alla cognizione in materia di diritti civili e politici.

Con la Legge d'abolizione del contenzioso, il punto nodale era quello di stabilire se determinate cause dovessero essere attribuite a un giudice o a nessun giudice. Era il Consiglio di Stato che decideva le questioni inerenti il riparto di giurisdizione ed era il Consiglio di Stato che poi decideva concretamente i ricorsi amministrativi che non potevano essere conosciuti dal un Giudice. Nel 1877, con la legge n. 3761, il CDS perde questa funzione decisoria in materia di riparto di giurisdizione; funzione che viene affidata alla Sezione Romana della Corte di Cassazione.

 

Di riparto di giurisdizione vero e proprio, si può parlare a decorre dal 1889 con l'istituzione della IV° sezione del Consiglio di Stato quale giudice degli interessi legitimi e con l'introduzuine della figura sintomatica dell'eccesso di potere ad opera della legge n. 5992 del 1889 (alla quarta e alla quinta sezione del Consiglio di Stato venne espressamente riconosciuta la natura giurisdizionale per effetto della Legge n. 62 del 1907 istitutiva della quinta sezione). Nasce la posizione dell'interesse legittimo come posizione di diritto processuale che legittima il ricorso in giudizio. La funzione decisoria in materia di riparto della giurisdizione era sempre affidata alle SS.UU. della Suprema Corte di cassazione.

 

Sino al 1916 il criterio che il Cds utilizzava in ordine al riparto di giurisdizione era quello della causa petendi. Ove la questione riguardava la tutela di un diritto soggettivo la giurisdizione era del GO ove riguardava la tutela di un interesse legittimo (interesse diverso dal diritto soggettivo) la giurisdizione competeva al GA. Al riguardo un noto caso deciso con l'attribuzione della giurisdizione del Go fu quella del caso Lawrence. Si trattava di un armatore che trasportava emigranti negli USA. Con un provvedimento ministeriale si limitò la facoltà del Lawrence di svolgere tale attività economica. Venne stabilita dalla Suprema Corte, con decisione del giugno del 1891, la giurisdizione del GO sulla base della consistenza della posizione soggettiva dell'armatore a prescindere dal fatto che quella posizione si scontrava con l'esercizio del potere.

 

Successivamente, il Supremo Consesso Amministrativo e anche la Suprema Corte, con un suo indirizzo coniato dal presidente delle Sezioni Unite Mortara, si orientarono sul criterio della domanda (petitum) e, cioè, ove, con l'azione giudiziale, si  chiedeva l'annullamento dell'atto la giurisdizione era quella del giudice amministrativo, se si chiedeva la condanna e/o l'accertamento del diritto soggettivo a prescindere dall'annullamento dell'atto, la giurisdizione spettava al GO.

 

Consiglio di Stato e Suprema Corte, sino al c.d. concordato giurisprudenziale del 1930, oscillarono tra il criterio della cuasa petendi e quello del petitum.

 

Con due decisioni dell'Ad Plenaria del Consiglio di Stato e delle Sezioni Unite della Suprema Corte assunte nel 1930, i due plessi giurisdizionali concordarono nel considerare, ai fini dell'individuazione della giurisdizione, il criterio della causa petendi.

 

Il problema si spostava, dunque, sul crinale dell'individuazione di criteri atti a distinguere le due posizioni soggettive e, all'uopo,si affaccia, in giurisprudenza, la teoria delle norme di relazione e delle norme di azione, le prime fondanti la giurisdizione del GO in quanto regolanti i rapporti tra PA e privati e le seconde quella del GA in quanto regolanti l'esercizio del potere; il problema si spostava, però, sulla complessa individuazione delle due tipologie di norme.

 

Nel 1949, con sentenza n. 1657, le SS.UU, individuano, ai fini del riparto, il criterio che, anche attualmente, risulta prevalente e, cioè, quello della distinzione tra carenza di potere e cattivo uso del potere.

 

La Suprema Corte chiarisce che non è rilevante, ai fini del riparto della giurisdizione, la posizione giuridica soggettiva del cittadino ma la posizione della PA. E' necessario verificare se la PA esercita potere o si comporta come un privato. Se la PA, attraverso l'atto amministrativo tipizzato dal legislatore esercita il potere attribuitole dalla legge, la posizione del privato è di interesse legittimo e la contestazione può attenere solo al cattivo esercizio del potere. Ove alla PA, invece, il Legislatore non abbia attribuito il potere, la posizione del privato è di diritto soggettivo e l'oggetto della contestazione sarà la carenza di potere della PA.

Le Sezioni Unite, con la citata sentenza del 1949, fanno una valutazione trifasica in ordine alla carenza di potere per stabilire il riparto di giurisdizione:

1) valutazione se vi sia una norma di legge che attribuisce il potere alla PA;
2) se l'amministrazione, avendo la competenza ad adottare un  provvedimento, lo ha effettivamente adottato ed è uno dei provvedimenti tipici individuati dal legislatore;
3) se la norma di legge preveda che quel potere sia esercitato entro un determinato termine o in presenza di determinati presupposti indefettibili e se tali presupposti di fatto siano stati rispettati (si pensi al provvedimento di espropriazione adottato oltre i termini, o ai provvedimenti contingibili ed urgenti adottati in difetto dei presupoposti).

Il Cds, con riferimento alla fattispecie della carenza di potere, fa, invece, una valutazione bifasica:
1) se vi sia il potere;
2) se il potere sia esercitato con provvedimento tipico.

 

Tutto il resto attiene al merito. Ai fini dell'individuazione della giurisdizione, il Consiglio di Stato non fa la valutazione del termine per l'esercizio del potere, nè quella relativa ai presupposti del suo esercizio. In tale prospettiva si usa distinguere tra la carenza di potere in astratto che attiene ai primi due profili di valutazione e la carenza di potere in concreto che riguarda, invece, il terzo profilo di valutazione da parte del GO.

 

In ogni caso, in materia di riparto di giurisdizione, successivamente al 1949, cè una fase in cui entra in gioco il Legislatore che individua, sempre più di frequente, intere materie da devolvere alla giurisdizione esclusiva (nota 2) del GA anche se il primo caso di giurisdizione esclusiva si rinviene nel TU sul Cds ed è quello relativa al pubblico impiego. Al GA , nell'ambito del pubblico impiego, venivano, cioè, attribuite sia le questioni che implicavano interessi legittimi, sia quelle che implicavano diritti soggettivi (si pensi, con riferimento alle controversie implicanti interessi legittimi, tutte le questioni relative all'immissione in servizio e, con riferimento alle controversie implicanti la cognizione su diritti soggettivi, tutte le questioni relative alla retribuzione o alla previdenza). In tale settore, attraverso successivi interventi della Consulta e del Legislatore, si è sancita l'esperibilità del 700 cpc e si è assistito all'evoluzione degli strumenti istruttori  parificati a quelli ultilizzabili dal GO nell'ambito del processo del lavoro.

 

 

In tema di giurisdizione esclusiva una decisiva spinta acceleratoria si ha con la La legge Bassanini che, nel delgare il Governo a completare il processo di privatizzazione del pubblico impiego con la devoluzione alla giurisdizione del GO delle relative controversie, prevedeva che il Legislatore delegato avrebbe potuto anche stabilire l'attribuzione di altre competenze al GA per compensare il nuovo carico attribuito al GO.

 

Con gli artt. dal 33 al 35 del D.Lgs. n. 80 del 1998 di attuazione della delega venivano così attribuiti alla giurisdizione esclusiva del G.A. blocchi di materie e, segnatamente, con l'art. 33, la materia dei servizi pubblici, con l'art. 34, quello dell'urbanistica e dell' edilizia e con l'art. 35 vengono ampliati gli strumenti di tutela dinanzi al GA nelle materie di giurisdizione esclusiva.

 

Con sentenza del 14 luglio del 2000 della Consulta, veniva, tuttavia, dichiarata l'incostituzionalità dell'art. 33 per eccesso di delega. Con la legge n. 205 del 2000 del 10 agosto del 2000, l'art. 33 veniva riprodotto, in sostanza, nell'art. 7, il contenuto degli artt. 33, 34 e 35 superando, quindi, la problematica dell'eccesso di delega.

La Consulta, successivamente, veniva nuovamente investita della questione della costituzionalità degli artt. 33 e 34 del D.Lgs. n. 80 del 1998 dalla prima sezione del Tribunale di Roma sotto il profilo della violazione dell'art. 103 della Cost  e dell'art. 111 della Cost sul giusto processo.

 

La sentenza n 204 del 2004 affermò, sulla base delle norme costituzionali richiamate dalle ordinanze di rimessione, il principio che il legislatore può attribuire alla cognizione del GA solo specifiche materie e soltanto se si tratti di una materia che implichi l'esercizio di un potere.

Con la sentenza n. 191 del 11 maggio 2006, la Consulta è intervenuta, con riferimento alla materia della giurisdizione esclusiva, in relazione all'art. 53 del TU sulle espropriazioni (che stabilisce la giurisdizione esclusiva in tale ambito), ribadendo quanto già espresso dalla Consulta con la sentenza n. 204/2004, nonchè chiarendo che il risarcimento del danno non è una particolare materia attribuita alla giurisdizione esclusiva del GA ma solo uno strumento ulteriore di tutela diretto a realizzare il principio della pienezza di tutela giurisdizionale di cui all'art. 24 Cost.

 

La sentenza n. 191 del 11 maggio 2006 si occupa, in particolare, della questione del riparto di giurisdizione con riferimento a controversie concernenti la materia dell'occupazione acquisitiva.

 

Effettuando un rapido excursus sulla materia delle espropriazioni, val la pena ricordare che, nel 1865, la competenza in materia espropriativa era del prefetto. Oggi, ai fini dell'espropriazione, è necessaria la preventiva zonizzazione da parte dello strumento urbanistico e la successiva localizzazione dell'opera di urbanizzazione. La zonizzazione non implica l'espropriazione.mentre con la localizzazione si ha la prenotazione per l'esproprio ed inizia, in senso lato, il procedimento espropriativo.

 

La prenotazione per l'esproprio ha, a seguito di un tortuoso cammino dell'art. 7 della Legge Urbanistica che ha conosciuto una serie di interventi della Consulta e successivi correttivi apportati dal Legislatore, durata di cinque anni; ciò implica che, entro cinque anni, deve iniziare il procedimento espropriativo. L'inizio vero e proprio della procedura espropriativa si ha con la dichiarazione di pubblica utilità con la quale vengono stabilite le date di inizio e fine lavori e di inizio e fine del procedimento di esproprio.

In considerazione dell'incapacità di concludere il procedimento espropriativo nei tempi di legge, Regioni e Comuni iniziarono a fare uso dell'istituto dell'occupazione d'urgenza. Con la delibera d'approvazione del progetto vieniva, così, contestualmente dichiarata la pubblica utilità e l'indifferibilità ed urgenza dell'opera. Con la dichiarazione d'indifferibilità veniva concessa all'ente procedente la possibilità di intervenire immediatamente e direttamente sul fondo. C'era la possibilità che si realizzasse l'irreversibile trasformazione del fondo in difetto del decreto di esproprio.

Nasceva, così, la problematica di stabilire cosa accadesse, sotto il profilo giuridico, se nei cinque anni dalla data di dichiarazione di pubblica utilità e, cioè entro il suo termine finale d'efficacia, venisse realizzata l'opera ma non emesso il decreto di esproprio. Al riguardo, con sentenza n. 1464 del 1983, la Suprema Corte chiarì che la fattispecie descritta realizzava un nuovo modo di acquisto della proprietà, l'occupazione acquisitiva.

 

L'occupazione acquisitiva si verificava ogni qual volta ci fosse stata una dichiarazione di pubblica utilità e l'irreversibile trasformazione del fondo in pendenza d'efficacia della dichiarazione di pubblica utilità medesima. Ove la dichiarazione di publica utilità veniva annullata ovvero se l'opera veniva realizzata quando la dichiarazione di publica utilità fosse già divenuta inefficace per decorso dei termini, l'occupazione veniva definita usurpativa e la giurisdizione veniva attribuita al GO.

 

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Con l'art. 53 del DPR 327 del 2001 veniva rimessa alla giurisdizione del GA in via esclusiva tutta la materia espropriativa.

 

Successivamente, intervanuta la sentenza della Corte Cost. n. 204 del 2004 con la quale l'art. 34 del D.Lgs. n. 80 del 1998 veniva dichiarato incostituzionale nella parte in cui attribuiva alla giurisdizione esclusiva del GA la materia dell'urbanistica anche laddove non entrasse in gioco, neppure in via mediata, l'esercizio di un potere della PA, si pose il problema se tale pronuncia coinvolgesse necessariamente anche l'art. 53 del TU relativo alle espropriazioni.

Con la sentenza 191 del 2006, con riferimento all'art. 53 del DPR n. 327 del 2001, la Consulta ha, dunque, ribadito che, ove vi sia stato un passaggio d'esercizio del potere autoritativo, la giurisdizione non può che essere quella del GA ma che, per contro, non è conforme ai parametri costituzionali l'attribuzione, sic et simpliciter, della giurisdizione esclusiva qualora si controverta in tema di comportamenti che non costituiscano espressione, neppure in via mediata, di poteri autoritativi della PA. La Corte Cost., con la citata pronuncia, ha precisato anche che il risarcimento del danno non è una materia ma un mezzo di tutela accessorio sicchè non esiste un giudice del risarcimento del danno. 

 

Per effetto dell'art. 53 del Testo Unico, così come reinterpretato alla luce della sentenza della Consulta n. 191 del 2006, si pone il problema relativo all'individuazione della giuisdizione in materia di occupazione usurpativa. Ove vi sia una dichiarazione di pubblica utilità, anche se divenuta inefficace per lo spirare del termine ed anche se sia stata successivamente annullata, secondo il Cds, stante l'avvenuto esercizio della potestà autoritativa, la giurisdizione non può che essere del GA; secondo alcune sentenze della Suprema Corte, invece, in queste ipotesi la giurisdizione sarebbe del GO in quanto si verterebbe in materia non implicante l'esercizio di potere. Diverso ancora è il caso in cui l'opera viene realizzata in difetto di dichiarazione di pubblica utilità in quanto, in tale ipotesi, manca il passaggio dell'esercizio del potere e si verte in tema di meri comportamenti della PA con il conseguente radicamento della giurisdizione in capo al GO. (si pensi al csao in cui il Comune emana la dichiarazione di pubblica utilità e di indifferibilità ed urgenza ed il privato esercita l'azione possessoria, dinanzi al GO, per il tratto non compresa nella dichiarazione di pubblica utilità).

 

Con riferimento al TU unico in materia di espropriazioni, val la pena sottolineare, con riferimento alle fattispecie dell'occupazione acquisitiva e dell'occupazione usurpativa, come l'art. 43 del TU le abbia unificate come strumenti, di per sè, inidonei a determinare il passaggio di proprietà a favore della PA e come suscettibili di innescare un diverso procedimento o rimedio giudiziale, detto  di acquisizione sanante, che appare, anche alla luce della nota decisione dell'Ad  Plenaria del 2005, l'unico strumento, oltre al decreto di esproprio, che consente il trasferimento della proprietà.

 

Non sembra esservi più spazio per l'occupazione acquisitiva quale mezzo per l'acquisto della proprietà.

Con riferimento alla concentrazione in un unico plesso giudiziario della cognizione in materia di diritti soggettivi e di interessi legittimi, occorre distinguere la gurisdizione esclusiva, che è la scelta di attribuire al GA la cognizione di interessi legittimi e diritti soggettivi dalla giurisdizione piena che è la scelta di concentrare in capo al GO la cognizione con riferimento a determinati ambiti di materie.

Con riferimento alla giurisdizione piena, nei primi anni 60, affiorò la tesi secondo cui sussisterebbero dei campi nei quali il GO avrebbe cognizione anche in materia di interesi legittimi. Un esempio concreto di giurisdizione piena è quello relativo alle controversie relative al procedimento sanzionatorio di cui alla L. n. 689 del 1981 (si pensi a tutte le controversie in ordine al mancato rispetto del procedimento delineato dalla L. n. 689, dell'obbligo della contestazione immediata della violazione o della successiva notifica, delle modalità e dei termini della successiva ordinanza ingiunzione). In tale campo, quindi, secondo la predetta tesi, il GO avrebbe competenza sia in materia di diritti soggettivi sia in materia di interessi legittimi.

Con riferimento alla giurisdizione piena, del quale costituisce ulteriore esempio tutto l'ambito delle controversie relative al pubblico impiego, occorre, tuttavia, precisare che, secondo un filone della giurisprudenza di legittimità e secondo parte della dottrina, contrariamente alla tesi sopra citata, non si tratterebbe di reale cognizione del GO in materia di interessi legittimi ma dell'attribuzione della cognizione del GO in determinati ambiti dove non viene in questione l'esercizio del potere da parte della PA.

 

Nell'ipotesi sopra citata del procedimento sanzionatorio di cui alla Legge n. 689/1981, quello che il privato chiederebbe è la tutela del diritto all'integrità del patrimonio (si tratta di principi affermati dalla Suprema Corte con sentenze del 2005 e del 2006). Secondo questa diversa prospettiva, dunque, nelle materie di giurisdizione piena, il GO conosce le controversie in un determinato settore senza discutere se si tratti di questione di diritto soggettivo o di interesse legittimo. La conclusione è, dunque, che solo davanti al GA, in caso di giurisdizione esclusiva, c'è reale concorso della cognizione su interessi legittimi e diritti soggettivi.