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MANUALI E COMPENDI DIRITTO AMMINISTRATIVO 2012
Galli - Caringella - Casetta - Giovagnoli - Garofoli
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Le modifiche alla legge sul procedimento amministrativo 06/09
Gli artt. dal 7 al 10 della L. n. 69 del 18 giugno del 2009 hanno modificato la L. n 241 del 1990.
 
Fin dalla precedente legislatura era stato varato un ddl che anticipava le modifiche della L. n. 241 del 1990, poi effettivamente apportate nel 2009.

Le linee guida del ddl erano quelle relative alla certezza dei tempi sulla conclusione del procedimento amministrativo. Con la legge n. 15 del 2005 era stato previsto che il silenzio si formava con lo spirare del tempo di novanta giorni ovvero del tempo fissato dal regolamento amministrativo; in caso di inutile spirare del termine, era proponibile l'azione ex art. 21 bis della l. n. 1034 del 1971 per conseguire una sentenza contenente l'obbligo i provvedere per la PA; a seguito della L. n. 15 del 2005, attraverso la proposizione del ricorso ex art. 21 bis della L. n. 1034 del 1971, veniva prevista la possibilità, per il GA, di statuire anche sulla fondatezza della pretesa non limitandosi a una pronuncia sull'obbligo di provvedere della PA.
 
Con il disegno di legge approvato nella precedente legislatura, si era tentato, in primo luogo, di raggiungere una maggiore certezza sulla durata dei termini in quanto i regolamenti previsti dall'art. 2 della L. n. 241 del 1990 avrebbero potuto fissare un termine eccessivamente dilatorio.
 
Le problematiche che si ponevano erano quelle se il privato potesse impugnare incidentalmente il regolamento unitamente alla formazione del silenzio inadempimento sulla base del termine legale e se potesse conseguire il risarcimento da ritardo. 
 
In caso di provvedimento negativo tardivo, la domanda di risarcimento, prima della modifica del 2009, era dificilmente accoglibile in quanto doveva preliminarmente ottenersi l'annullamento del provvedimento negativo che riconoscesse, dunque, la spettanza del provvedimento richiesto; non veniva ammesso il risarcimento in caso di omesso provvedimento mentre era ipotizzabile con riferimento al provvedimento positivo tardivo.

Con il disegno di legge si prevedeva l'introduzione normativa del risarcimento del danno da ritardo ed un meccanismo di indennizzo automatico nel caso in cui fosse impossibile dimostrare il risarcimento del danno subito; nell'ambito del pubblico impiego, si proponeva l'introduzione di una responsabilità diretta del dirigente, sotto forma di detrazione della componente variabile della retribuzione, in caso di reiterate forme di ritardo del suo ufficio ed in caso di idnebita richiesta di certificati e documenti ai privati istanti.

Vi erano, poi, piccole modifiche sulla conferenza servizi su pareri e valutazioni tecniche e sulla possibilità di regioni e enti locali di introdurre norme in materia di procedimenti amministrativi diverse dalla L. n 241 del 1990.

Il disegno di legge è stato ripreso nella successiva Legislatura pur se con alcune modifiche. Con riferimento al tema della certezza dei termini, la durata del procedimento amministrativo, all'esito della riforma, può essere definita da una legge (es art.  25 comma 5 della L. n. 241 del 1990 o i termini in materia di vincoli preordinati ad esproprio) o, in difetto, con regolamento che stabilisca una mappatura dei procedimenti con l'individuazione dei relativi termini; termini, in ogni caso, non superiori a novanta giorni; in mancanza di specifici termini regolamentari o legali, si applica quello di trenta giorni previsto dalla L. n. 241 del 1990. Ove, però, la PA ritenga eccessivamente breve il termine di novanta giorni, potrà prevedere un termine superiore ma dovrà inserire i relativi procedimenti in una sezione a parte del regolamento o, in caso di amministrazioni statali, in apposito dpcm e, in ogni caso, il termine non potrà essere superiore a 180 giorni.Come accennato, in difetto del regolamento, il termine non potrà essere superiore a trenta giorni.

Con riferimento al regime transitorio, mette conto rilevare che i regolamenti debbono essere adottati entro un anno dall'entrata in vigore della L. n. 69 del 2009; in caso di mancata adozione dei regoamenti di cui all'art. 2 (sia ante che post riforma) tutti i procedimenti avranno, decorso l'anno, una durata di trenta giorni; ove sussistano regolamenti ante riforma e manchi l'adozione dei nuovi, saranno applicati termini di novanta giorni (chiaramente per i procedimenti indicati nel vecchio regolamento).

In caso di inosservanza dolosa e colposa dei termini, la PA sarà tenuta a risarcimento del danno ingiusto; è stata esclusa la previsione dell'indennizzo e la responsabilità del dirigente sotto forma di decurtazione della parte variabile della retribuzione.
 
Viene prevista la giurisdizione esclusiva del Giudice Amministrativo e la prescrizione quinquennale del risarcimento.
 
La problematica più rilevante è quella di stabilire quando il risarcimento è qualificabile come ingiusto.
 
Al riguardo, occorre, ai fini del conseguimento del risarcimento preliminarmente distinguere tra interesse oppositivo ed interesse pretensivo in quanto, per il primo, il danno è, come suol dirsi, in re ipsa ove sia acclarata l'illegittimità del provvedimento limitativo ed adottato in ritardo il provvedimento d'annullamento sollecitato.
 
Con riferimento agli interessi pretensivi, ma con principi applicabili in via generale, prima della riforma del 2009, l' Ad. Plenaria n. 7 del 2005 del 15 settembre aveva stabilito l'ammissibilità del risarcimento del danno da ritardo nell'ipotesi in cui l'interessato poteva dimostrare che, all'epoca dello spirare del termine, aveva tutti i requisiti per conseguire il provvedimento anche laddove il provvedimento fosse stato poi concesso effettivamente in ritardo. Il danno, per l'Ad. plenaria, era riconoscibile, però, solo in caso di attività vincolata.

Il Consiglio di Stato negava, dunque, la risarcibilità del danno da ritardo ove il provvedimento fosse stato giustamente negato in ritardo. Secondo il GA, peraltro, il privato avrebbe anche un onere di leale collaborazione a richiedere, nel termine decadenziale, che la PA provveda con il rito ex art. 21 bis della L. n. 1034 del 1971. La legge n. 69 del 2009 lascia alcuni margini di dubbio in ordine all'individuazione del danno ingiusto; in particolare si pone il problema del danno da mero ritardo. Secondo una prima tesi, nel momento dello spirare del termine, il danno evento si sarebbe consumato, resterebbe l'onere di dimostrare la colpa della PA e il danno conseguenza (taluni hanno affermato, nella specie, sussistere la responsabilità oggettiva). Secondo altra tesi permarrebbe, anche sotto il vigore della nuova legge, l'impostazione affermata dall'Adunanza Plenaria; resterebbe fuori il caso in cui la PA non abbia provveduto in quanto in tale caso il privato avrebbe l'onere di agire ex art. 21 bis della L. n. 241 del 1990.

Una seconda modifica di rilievo apportata dalla L. n. 69 del 2009 alla 241, è quella dell'art. 10 che innova l'art. 29 della L. n. 241 del 1990 in materia di applicabilità della legge sul procedimento amministrativo agli enti locali.
 
Nell'intero articolato della legge sul procedimento amministrativo, sin dal 2005, sussistevano indizi per ritenere che il Legislatore, dopo la riforma del Titolo V della Costituzione, avesse ritenuto che non tutte le norme di tale legge fossero applicabili alle regioni ed agli enti locali. Nell'art. 117 cost, secondo e terzo comma, non si parla, infatti, di procedimento e provvedimento amministrativo; si parla di giustizia amministrativa come materia di competenza esclusiva dello Stato.

Al riguardo, secondo taluni autori, nella previsione costituzionale della giustizia amministrativa, sarebbe ricompresa anche la normativa relativa alla fisiologia del procedimento e del provvedimento amministrativo sul rilievo che il GA, nell'ambito della sua attività, valuta sulla base delle norme che regolano il procedimento ed il provvedimento amministativo. Tale tesi è contestata dalla dottrina prevalente che richiama il dato testuale del riferimento alla sola giustizia amministrativa.
 
Se la materia procedimento e provvedimento amministrativo non è ricompresa nella giustizia amministrativa, ne consegue, secondo una delle impostazioni proposte, che la relativa normativa si applica alle sole amministrazioni statali ed alle altre amministrazioni che non abbiano adottato una loro disciplina legale o regolamentare difforme.
 
Secondo altra tesi, invece, procedimento e provvedimento amministrativo rientrerebbero entro il 117 Cost, secondo comma, lettera M come livelli essenziali delle prestazioni concernenti diritti civili.
 
Secondo altra tesi, invece, il procedimento ed il provvedimento amministrativo, costituirebbero materie ancillari rispetto alla materia sostanziale, sicchè, a seconda che il campo settoriale sia di competenza dello Stato, concorrente o di regioni ed enti locali, diverse sarebbero le fonti di disciplina dei relativi procedimenti e provvedimenti amministrativi (si tratta di tesi affermata dalla Corte Cost n. 401/2007 in materia di contratti pubblici). 

Con l'art. 29 della L. n. 241 del 1990 così come modificata dalla L. n. 15 del 2005, si specificava l'applicabilità delle norme alla PA, nonchè. con riferimento alle regioni e agli enti locali, che gli stessi fossero tenuti ad adeguare i propri ordinamenti ai principi della L. n. 241 del 1990; nell'art. 2, inoltre, trattando dei termini procedimentali, la L. n. 241 del 1990, faceva riferimento alle sole amministrazioni statali ed agli enti pubblici nazionali; se ne desumeva la facoltà, per gli enti territoriali, di discostarsi dalla L. n. 241 del 1990, tranne per le disposizioni del capo IV bis dal 21 bis al 21 nonies in quanto capo intimamente connesso con la giustizia amministrativa; per la medesima ragione, poi, anche agli enti locali doveva ritenersi applicabile il comma 5 bis dell'art. 2 in materia di silenzio inadempimento, nonchè la materia dell'accesso ai documenti amministrativi ma in quanto rientrante, per espressa previsione di legge, nella lettera m del comma 2 dell'art. 117 cost.

Con il nuovo articolo 29, introdotto dalla L. n. 69 del 2009, è stata attribuita, in via legislativa, la competenza esclusiva ad adottare disposizioni in materia di procedimento amministrativo allo Stato attraverso la riproposizione della tecnica utilizzata dal legislatore del 2005 in materia di accesso ai documenti amministrativi e, cioè, facendo rientrare una serie di materie nella lettera M dell'art. 117 secondo comma Cost. In particolare, il Legislatore del 2009 ha esteso tale qualifica alle materie dei termini procedimentali, della partecipazione dell'interessato al procedimento, della nomina del responsabile del procedimento, della durata massima del procedimento, degli accordi sostituitvi ed integrativi e del capo IV bis in materia di vizi del provvedimento. Inoltre le disposizioni della L. n. 241 del 1990 vengono estese, quanto ad ambito applicativo, a tutti i soggetti privati che svolgono funzioni di pubblico interesse; a costoro, in passato, si applicavano solo i principi della L. n. 241 del 1990.

Con riferimento a DIA e silenzio assenso, le norme di cui agli artt. 19 e 20 della L. n. 241 del 1990 sono estese anche alle amministrazioni degli enti locali salvo che questi adottino un regolamento diverso sottoposto a controllo da parte della Conferenza Stato Regioni.  L'art. 29 comma 2 quinquies, afferma, infine, che gli Statuti delle regioni a statuto speciale adeguano i lori ordinamenti alle disposizioni dell'art. 29; ciò che impone ulteriori riflessioni in ordine alla possibile incisione, da parte del legislatore statale sul riparto della competenze scolpito dalla Carta Costituzionale.




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