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MANUALI E COMPENDI DIRITTO AMMINISTRATIVO 2012
Galli - Caringella - Casetta - Giovagnoli - Garofoli
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l'accesso ai documenti amministrativi e ai dati personali
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Prima della Legge n 675/1996, il tema della privacy era strettamente collegato all'art. 2 Cost e la sua tutela era affidata all'opera della magistratura.

La legislazione positiva in materia di dati personali inizia nel 1996 con le leggi nn. 675 e 676. Con il Dpr n. 133 del 1999 viene modificata la Legge n 675 del 1996 in attuazione della delega di cui alla Legge n 676 del 1996.
 
Una prima precisazione da cui occorre prendere le mosse è quella per cui il c.d. codice per la tutela dei dati personali non si occupa di documenti amministrativi ma di dati; la distinzione emerge con evidenza dalla lettura dell'art. 59 del D.Lgs. n. 196 del 2003 allorchè, con riferimento ai documenti amministrativi, si rinvia espressamente alla normativa in materia di accesso contenuta nella legge sul procedimento amministrativo.
 
Nella pratica, poi, occorre rimarcare che la distinzione appare sfumata in quanto il documento amministrativo può essere costituito da un insieme di dati personali.
 
Il codice per la tutela dei dati personali si occupa del trattamento dei dati personali, dei dati informatici, dei documenti informatici e della loro custodia; non si occupa, invece, dell'accesso ai documenti amministrativi; l'art. 59 del D.Lgs. n. 196 del 2003 deve, dunque, essere letto in combinato disposto con l'art. 22 comma 4 della L. n. 241 del 1990. Quest'ultima norma precisa come non siano accessibili le informazioni che non abbiano (già) forma di documento amministrativo; non può, dunque, chiedersi la formazione del documento; la norma, però, fa salvo ciò che viene previsto dal codice della privacy in materia di accesso ai dati personali. Una rilevante distinzione va dunque individuata nel fatto che l'accesso ai documenti amministrativi può concernere anche i dati di un terzo contenuti nel documento di cui si chiede l'ostensione; l'accesso ai dati di cui all'art. 7 del D.Lgs. n. 196/2003 riguarda, invece, solo i dati dell'interessato e non quelli di terzi e si riferisce anche a dati non esternati in forma documentale ma semplicemente detenuti a qualsivoglia fine dalla PA.
 
Procedendo all'esame delle linee essenziali della normativa di cui al D.Lgs. n. 196 del 2003, l'art. 4 fornisce le definizioni essenziali in punto di ambito oggettivo e soggettivo d'efficacia della normativa. Così, sotto il profilo soggettivo, vengono individuate le figure del titolare del trattamento dei dati che è la persona fisica o giuridica che custodisce i dati personali, dei responsabili del trattamento dei dati e degli incaricati, figura quest'ultima che va riferita a tutti i dipendenti in servizio che, per ragioni di lavoro, entrano in contatto con i dati personali di terzi.
 
Sul piano oggettivo, l'art. 4 individua, in via generale, i dati personali comuni, i dati sensibili caratterizzati dall'idoneità a rivelare origine etniche razziali, convinzioni politiche e religiose o relative alla partecipazione a sindacati; i dati supersensibili e, cioè, quelli relativi allo stato della salute ed alla vita sessuale nonchè quelli relativi ai precedenti giudiziari. 
 
Scorrendo le disposizioni essenziali del Codice, in punto di limiti e modalità del trattamento, occorre ricordare l'art. 11 che individua il principio secondo cui il trattamento deve avvenire in modo legittimo e secondo cui i dati possono essere utilizzati solo se sono pertinenti e non eccedenti rispetto allo scopo. Il trattamento dei dati personali deve, poi, avvenire con le regole tecniche stabilite dall'allegato B del codice della privacy; Ogni ente pubblico e privato che tratti dati personali è tenuto a dotarsi di un DPS;
quest'ultimo costituisce una delle misure minime di cui all'art. 33 del Codice.
 
Le violazioni delle disposizioni del Codice possono dar luogo a sanzioni amministrative, penali e civili.
 
Le sanzioni amministrative sono di carattere pecuniario;esse sono previste, ad esempio, in caso di mancata ottemperanza agli ordini del Garante o in caso di mancata informativa sulla privacy in sede di acquisizione dei dati; Tra le sanzioni penali, si ricorda quella di cui all'art. 167 avente ad oggetto la sottrazione dolosa di dati. Le caratteristiche essenziali del reato sono il dolo specifico e, cioè, la volontà dell'effetto pregiudizievole con il proprio vantaggio e l'evento pregiudizievole. Ulteriore fattispecie delittuosa è quella delle false affermazioni al Garante.
 
Passando alle sanzioni civilistiche esse sono individuate dall'art. 15 del codice privacy secondo cui chiunque tratta in modo illegittimo i dati personali risponde del danno recato ai sensi dell'art. 2050 cc, il comma 2 parla esplicitamente di responsabilità per danno non patrimoniale.
 
Il giudice del contenzioso in materia di privacy, secondo l'orientamento prevalente, è quello ordinario, stante la qualificazione della relativa posizione soggettiva in termini di diritto ex art. 7 del codice, anche se problematiche si pongono allorchè l'incisione del diritto alla riservatezza sia determinata da un provvedimento ostensivo illegittimo giacchè, in tal caso, in considerazione della giurisdizione esclusiva stabilita dall'art. 25 della L. n. 241 del 1990, anche la tutela risarcitoria dovrebbe ritenersi attratta alla giurisdizione del GA.
 
Passando all'esame generale della tematica relativa all'accesso ai documenti amministrativi, è possibile prendere le mosse dall'art. 24 che contempla i casi di esclusione dell'accesso, individuandoli:

nel segreto di Stato;
 
nella casistica espressamente indicata dal legislatore con norme speciali (ad esempio l'art. 13 del D.Lgs. n 163 del 2006 in materia di ostensione degli atti di gara nell'ambito dei contratti pubblici);
 
nell'attività volta all'adozione degli atti di programmazione, pianificazione, normativi, generali (bandi di gara e concorso); tali atti sono, peraltro, inaccessibili in quanto e nei limiti in cui siano attività interna;
 
negli atti relativi a test psico attitudinali.
 
Con riferimento ai casi di esclusione dell'accesso, ocorre rimarcare che l'art. 24 rinvia a successivi regolamenti amministrativi attuativi l'individuazione di ulteriori limiti all'ostensione; con il DPR 352 del 1992, con il quale era stata data attuazione alla disciplina dell'accesso, si era disposta, con l'art. 8, la delega alle PPAA per l'adozione di nuovi regolamenti volti all'individuazione di ulteriori esclusioni al diritto all'accesso.
 
Il nuovo regolamento attuativo della L. n. 241 del 1990 è il DPR n. 184 del 12 aprile 2006; in questo nuovo regolamento non vi è un articolo equivalente all'art. 8 del precedente decreto attuativo; se ne è desunta l'esclusione della possibilità di individuare ulteriori fattispecie esclusive dell'ostensione.
 
Occorre, ora, passare all'esame del comma 7 dell'art. 24 che costituisce la saldatura tra la disciplina dell'accesso e quella della tutela dei dati personali dei terzi (contenuti nei documenti cui si riferisce l'istanza ostensiva). A mente del suddetto comma 7 deve essere comunque consentito l'accesso allorchè la conoscenza del documento sia necessario per curare e difendere i propri interessi giuridici ove, nei documenti, vi siano dati comuni.
 
Ove nel documento amministrativo vi siano dati sensibili prevale la necessità di tutela degli interessi giuridici ma l'ostensione è concessa nei limiti della stretta indispensabilità; il vincolo attiene, dunque, al quomodo dell'ostensione.
 
In caso di dati ultrasensibili, la disciplina dell'accesso è stabilita dal successivo art. 60 del D.Lgs. n. 196 del 2006 che prevede l'ostensibilità del documento sempre che l'interesse giuridico sotteso all'ostensione sia di grado pari o superiore a quello alla privacy in ordine ai dati ultrasensibili.

In caso di lesione del diritto alla riservatezza del terzo, il risarcimento del danno può essere chiesto al GA previo esperimento dell'azione d'annullamento ovvero, anche a prescindere dall'esperimento dell'azione di annullamento in considerazione della sussistenza di giurisdizione esclusiva. Secondo altra tesi, invece, la tutela risarcitoria andrebbe esperita dinanzi al GO che potrebbe, in via incidentale, disapplicare l'atto illegittimo.
 




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