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MANUALI E COMPENDI DIRITTO AMMINISTRATIVO 2012
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inefficacia contratto appalto e risarcimento per equivalente
Con la decisione n 3759 del 15 giugno 2010, la V Sezione del Consiglio di Stato offre una delle prime applicazioni delle disposizioni di cui al D.Lgs. n 53 del 2010 (sostanzialmente riprese dal codice del processo amministrativo) in materia di effetti dell'illegittima aggiudicazione di un appalto sul contratto medio tempore stipulato.
Come noto, secondo la nuova versione dell'art. 244 del codice dei contratti pubblici compete alla giurisdizione esclusiva del GA la cognizione delle questioni inerenti l'eventuale dichiarazione di inefficacia del contratto stipulato all'esito di una gara annullata. Detta dichiarazione d'inefficacia non è, poi, (salvi i casi di violazione di legge più gravi) la sola conseguenza possibile e necessaria dell'illegittimità della procedura d'affidamento in quanto il GA può concedere la tutela risarcitoria per equivalente in sostituzione di quella in forma specifica ai sensi dell'art. 245 ter ove il tipo di vizio riscontrato non comporti la riedizione della gara tenuto conto dello stato di esecuzione dei lavori e della possibilità per il ricorrente vittorioso di conseguire l'aggiudicazione e subentrare nel contratto.
In aderenza a tali principi, il Collegio ha ritenuto, nella specie, in considerazione dello stato di esecuzione dei lavori, accordare, invece della tutela in forma specifica, il risarcimento solo per equivalente nella misura del mancato utile effettivo desumibile dall'offerta in gara presentata decurtato del 50% in considerazione dell'aliunde perceptum o percipiendum.

Consiglio di Stato, Sez V, 15 giugno 2010, n 3759


Ai sensi dell'art. 245 ter d.lg. n. 163/2006, fuori dei casi di violazioni gravi, il giudice che annulla l'aggiudicazione, se il tipo di vizio riscontrato non comporta l'obbligo di rinnovo della gara e dunque se vi sono fondati elementi per ritenere che l'appalto sarebbe stato aggiudicato al ricorrente vittorioso, valuta, avuto riguardo a una serie di elementi di fatto, se privare di effetti il contratto, facendovi subentrare il ricorrente, ovvero accordare il risarcimento del danno solo per equivalente, occorrendo in particolare tener conto dello stato di esecuzione del contratto, della possibilità per il ricorrente di conseguire l'aggiudicazione e subentrare nel contratto, degli interessi di tutte le parti.

La disciplina introdotta dal d.lg. n. 53 del 2010, in difetto di norme transitorie, è di immediata applicazione ai giudizi in corso, per cui deve ritenersi che il giudice amministrativo ha giurisdizione esclusiva sulla dichiarazione di inefficacia del contratto a seguito dell'annullamento dell'aggiudicazione.






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