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MANUALI E COMPENDI DIRITTO AMMINISTRATIVO 2012
Galli - Caringella - Casetta - Giovagnoli - Garofoli
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Tema su impugnazione atti di gara

Premessi brevi cenni sui principi che trovano applicazione nelle procedure di affidamento di commesse pubbliche, tratti il candidato degli strumenti di tutela riconosciuti in capo agli aspiranti contraneti nei confronti degli atti di gara e in particolare delle conseguenze dell'esercizio del potere di autotutela da parte dell'amministrazione procedente

La disciplina inerente le procedure d'affidamento delle commesse pubbliche è stata influenzata, specie negli anni più recenti, da incisivi influssi del diritto comunitario; si è passati dunque da una fase nella quale le procedure di affidamento e, in particolare, la fase dell'evidenza pubblica era diretta ad individuare e realizzare e massimizzare l'interesse pubblico ad una fase in cui la stessa è soprattutto caratterizzata dall'esigenza di perseguire la massima trasparenza nei confronti dei partecipanti.

Strettamente connesso con il principio della trasparenza è poi il principio dell'imparzialità nella scelta del contraente ed il, in certo qual modo correlato, principio della massima partecipazione cui è specificatamente diretto l'art. che prevede il divieto di imporre requisiti eccedenti rispetto all'oggetto o al tipo di contratto da stipulare.

Tali principi, che tengono in considerazione prevalente gli interessi dei partecipanti conducono in via mediata alla realizzazione dell'ulteriore principio dell'efficacia e del buon andamento della PA.

I principi cui è ispirata nel suo complesso la disciplina relativa all'affidamento delle commesse pubbliche, si traducono poi nelle forme di tutela dei terzi, improntate all'ulteriore principio dell'effettività.

Esse riguardano i singoli atti della procedura idonei a ledere le situazioni soggettive dei privati che, in massima parte, sono di interesse legittimo; in particolare, prendendo spunto dall'art. 79 del codice dei contratti che disciplina gli obblghi di comunicazione delle stazioni appaltanti, gli atti che principalmente formano oggetto di impugnativa in quanto immediatamente lesive delle posizioni di interesse dei partecipanti sono quelli di esclusione, l'aggiudicazione definitiva e la determinazione di non aggiudicare la gara.

Il bando, di norma, non produce, ex se, la lesione di posizioni di interesse legittimo salvo che l'esclusione non derivi direttamente dalle clausole, specie per ciò che riguarda i requisiti di partecipazione. In ogni caso si discute se, ai fini dell'impugnazione diretta del bando, sia sempre necessaria la presentazione della domanda, specie quando la stessa risulti finalizzata esclusivamente a consentire l'impugnativa.

L'aggiudicazione provvisoria secondo una prima tesi non sarebbe autonomamente impugnabile in quanto atto endoprocedimentale, secondo diversa impostazione invece sarebbe di per sè lesiva in quanto l'aggiudicazione definitiva sarebbe un atto confermativo della provvisoria con la conseguenza che la lesione andrebbe ravvisata già nel primo dei due atti. Ulteriore e distinto profilo è quello relativo alla necessità di autonoma impugnativa dell'aggiudicazione definitiva dopo l'impugnativa della provvisoria; ad una tesi che non ritiene necessaria la seconda impugnativa sul rilievo della natura meramente confermativa della definitiva si contrappone altra tesi che, invece, reputa necessaria la doppia impugnativa sul rilievo dell'istruttoria che deve precedere l'aggiudicazione definitiva.

Con riferimento agli strumenti di tutela, l'impugnativa deve effettuarsi al TAR e la legge Tar prevede un rito spedito proprio in considerazione delle esigenze di celerità che caratterizzano tali procedure.
E' proprio per tale ragione che lo stesso codice dei contratti prevede che la stipula del contratto, salvo casi di urgenza, non possa avvenire prima che siano decorsi trenta giorni dalla comunicazione dell'aggiudicazione definitiva.

Tutti i partecipanti presenti in graduatoria possono impugnare gli atti di gara per ragioni inerenti la procedura in quanto il ricorso è assistito dall'interesse strumentale di partecipare ad una gara corretta. Ove, invece, si contesti il modo in cui è stata valutata l'offerta, deve dimostrarsi che l'accoglimento del ricorso determinerà l'aggiudicazione in suo favore della gara (c.d. prova di resistenza), tale legittimazione di norma sarà ravvisabile solo in capo al secondo in graduatoria. In difetto di tale dimostrazione, il ricorso è inammissibile per la carenza di interesse alla proposizione dello stesso.

Ove l'istanza del privato sia accolta, le alternative saranno la ripresa della procedura dalla fase temporale nella quale si colloca l'atto lesivo viziato ovvero l'intera riedizione della gara.

Con il definitivo riconoscimento della risarcibilità del danno derivante dalla violazione dell'interesse legittimo di cui all'art. 7 della Legge n 205/2000, peraltro, il partecipante potrà anche chiedere il risarcimento del danno.

Tra i possibili atti lesivi di posizioni di interesse dei partecipanti alla gara un particolare rilievo assumono poi gli atti di autotutela della PA. Essi sono oggi regolati dagli artt. 21 quinquies e 21 nonies della L. n. 241 del 1990 sotto forma di revoca e annullamento di taluni atti di gara e, in particolare, dell'aggiudicazione.

Ove sia annullata l'aggiudicazione dovrà distinguersi il caso in cui l'atto di autotutela sia legittimamente adottato dal caso in cui esso sia illegittimamente adottato in quanto nel primo caso potrebbe prefigurarsi un caso di responsabilità precontrattuale della PA, di competenza del GA per il caso in cui, ad esempio, l'atto in autotutela sia motivato dall'assenza di fondi. In caso di atto illegittimamente adottato, incvece, oltre alla tutela offerta dall'annullamento si dà la tutela risarcitoria. Sorge naturalmente il problema e l'ostacolo della pregiudiziale amministrativa qualora il partecipante ometta di impugnare l'atto di gara e, scaduto il termine decadenziale, chieda la sola tutela risarcitoria.

Ulteriore profilo è poi quello delle conseguenze che l'atto in autotutela produce sul contratto eventualmente già stipulato in quanto a fronte di una tesi che reputa detto contratto annullabile, vi sono tesi che ritengono sussistere una nullità o una caducazione automatica del contratto.

In ogni caso le relative questioni, secondo la giurisprudenza della Suprema Corte e del Consiglio di Stato, risultano di competenza del GO. Qualche spazio, soprattutto nella diversa ipotesi dell'annullamento dell'aggiudicazione su ricorso del partecipante alla gara ma il discorso può essere trasposto anche al caso dell'annullamento in autotutela, vi può essere per il sindacato amministrativo sull'invalidità dell'atto nella sede dell'ottemperanza in cui sarà chiamato a valutare incidentalmente tale patologia per condannare l'amministrazione all'aggiudicazione ed alla conclusione del contratto con il secondo in graduatoria. Deve, peraltro, sottolinearsi come secondo parte della dottrina la seconda direttiva ricorsi recerebbe l'obbligo di concentrare dinanzi ad un unico plesso giurisdizionale le questioni relative alla patologia dei contratti aggiudicati; sta di fatto che la legge n 88 del 2009, con la delega contenuta nell'art 44 stabilisce che la privazione degli effetti del contratto è di competenza dello stesso giudice che deve decidere sugli atti di gara





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