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MANUALI E COMPENDI DIRITTO AMMINISTRATIVO 2012
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Il ruolo dei dirigenti della PA artt 23 e 23 bis del d lgs 165 01
Articoli 23 e 23 bis del decreto legislativo n 165 del 2001 il ruolo dei dirigenti della Pubblica Amministrazione e la mobilità tra pubblico e rpivato 
 
ARTICOLO N.23
Ruolo dei dirigenti (1)

1. In ogni amministrazione dello Stato, anche ad ordinamento autonomo, è istituito il ruolo dei dirigenti, che si articola nella prima e nella seconda fascia, nel cui ambito sono definite apposite sezioni in modo da garantire la eventuale specificità tecnica. I dirigenti della seconda fascia sono reclutati attraverso i meccanismi di accesso di cui all'articolo 28. I dirigenti della seconda fascia transitano nella prima qualora abbiano ricoperto incarichi di direzione di uffici dirigenziali generali o equivalenti, in base ai particolari ordinamenti di cui all'articolo 19, comma 11, per un periodo pari almeno a cinque anni senza essere incorsi nelle misure previste dall'articolo 21 per le ipotesi di responsabilità dirigenziale, nei limiti dei posti disponibili, ovvero nel momento in cui si verifica la prima disponibilita' di posto utile, tenuto conto, quale criterio di precedenza ai fini del transito, della data di maturazione del requisito dei cinque anni e, a parita' di data di maturazione, della maggiore anzianita' nella qualifica dirigenziale (2).
2. È assicurata la mobilità dei dirigenti, nei limiti dei posti disponibili, in base all' articolo 30 del presente decreto. I contratti o accordi collettivi nazionali disciplinano, secondo il criterio della continuità dei rapporti e privilegiando la libera scelta del dirigente, gli effetti connessi ai trasferimenti e alla mobilità in generale in ordine al mantenimento del rapporto assicurativo con l'ente di previdenza, al trattamento di fine rapporto e allo stato giuridico legato all'anzianità di servizio e al fondo di previdenza complementare. La Presidenza del Consiglio dei ministri - Dipartimento della funzione pubblica cura una banca dati informatica contenente i dati relativi ai ruoli delle amministrazioni dello Stato (3).
(1) Articolo sostituito dall'articolo 3, comma 4, della legge 15 luglio 2002, n. 145. Per il Regolamento relativo all'istituzione, l'organizzazione ed il funzionamento del ruolo dei dirigenti presso le amministrazioni dello Stato, anche ad ordinamento autonomo, vedi D.P.R. 23 aprile 2004 n. 108.
(2) Comma modificato dall'articolo 14-sexies del D.L. 30 giugno 2005, n. 115 e successivamente dall'articolo 43, comma 1, del D.Lgs. 27 ottobre 2009, n. 150. A norma dell'articolo 43, comma 2, del D.Lgs. 27 ottobre 2009, n. 150, per i dirigenti ai quali sia stato conferito l'incarico di direzione di uffici dirigenziali generali o equivalenti prima della data di entrata in vigore del presente decreto, il termine di cui al terzo periodo del presente comma, rimane fissato in tre anni. Comma successivamente modificato dall'articolo 2, comma 15 bis, del D.L. 6 luglio 2012, n. 95.
(3) Comma modificato dall'articolo 3-bis del D.L. 28 maggio 2004, n. 136.


ARTICOLO N.23 bis
Disposizioni in materia di mobilità tra pubblico e privato (1).


Art. 23-bis
1. In deroga all'articolo 60 del testo unico delle disposizioni concernenti lo statuto degli impiegati civili dello Stato, di cui al decreto del Presidente della Repubblica 10 gennaio 1957, n. 3, i dirigenti delle pubbliche amministrazioni, nonché gli appartenenti alla carriera diplomatica e prefettizia e, limitatamente agli incarichi pubblici, i magistrati ordinari, amministrativi e contabili e gli avvocati e procuratori dello Stato sono collocati, salvo motivato diniego dell'amministrazione di appartenenza in ordine alle proprie preminenti esigenze organizzative, in aspettativa senza assegni per lo svolgimento di attività presso soggetti e organismi, pubblici o privati, anche operanti in sede internazionale, i quali provvedono al relativo trattamento previdenziale. Resta ferma la disciplina vigente in materia di collocamento fuori ruolo nei casi consentiti. Il periodo di aspettativa comporta il mantenimento della qualifica posseduta. È sempre ammessa la ricongiunzione dei periodi contributivi a domanda dell'interessato, ai sensi della legge 7 febbraio 1979, n. 29, presso una qualsiasi delle forme assicurative nelle quali abbia maturato gli anni di contribuzione. Quando l'incarico è espletato presso organismi operanti in sede internazionale, la ricongiunzione dei periodi contributivi è a carico dell'interessato, salvo che l'ordinamento dell'amministrazione di destinazione non disponga altrimenti (2) (3).
2. I dirigenti di cui all'articolo 19, comma 10, sono collocati a domanda in aspettativa senza assegni per lo svolgimento dei medesimi incarichi di cui al comma 1 del presente articolo, salvo motivato diniego dell'amministrazione di appartenenza in ordine alle proprie preminenti esigenze organizzative (4).
3. Per i magistrati ordinari, amministrativi e contabili, e per gli avvocati e procuratori dello Stato, gli organi competenti deliberano il collocamento in aspettativa, fatta salva per i medesimi la facoltà di valutare ragioni ostative all'accoglimento della domanda.
4. Nel caso di svolgimento di attività presso soggetti diversi dalle amministrazioni pubbliche, il periodo di collocamento in aspettativa di cui al comma 1 non può superare i cinque anni e non è computabile ai fini del trattamento di quiescenza e previdenza.
5. L'aspettativa per lo svolgimento di attività o incarichi presso soggetti privati o pubblici da parte del personale di cui al comma 1 non può comunque essere disposta se:
a) il personale, nei due anni precedenti, è stato addetto a funzioni di vigilanza, di controllo ovvero, nel medesimo periodo di tempo, ha stipulato contratti o formulato pareri o avvisi su contratti o concesso autorizzazioni a favore di soggetti presso i quali intende svolgere l'attività. Ove l'attività che si intende svolgere sia presso una impresa, il divieto si estende anche al caso in cui le predette attività istituzionali abbiano interessato imprese che, anche indirettamente, la controllano o ne sono controllate, ai sensi dell'articolo 2359 del codice civile;
b) il personale intende svolgere attività in organismi e imprese private che, per la loro natura o la loro attività, in relazione alle funzioni precedentemente esercitate, possa cagionare nocumento all'immagine dell'amministrazione o comprometterne il normale funzionamento o l'imparzialità.
6. Il dirigente non può, nei successivi due anni, ricoprire incarichi che comportino l'esercizio delle funzioni individuate alla lettera a) del comma 5.
7. Sulla base di appositi protocolli di intesa tra le parti, le amministrazioni di cui all'articolo 1, comma 2, possono disporre, per singoli progetti di interesse specifico dell'amministrazione e con il consenso dell'interessato, l'assegnazione temporanea di personale presso altre pubbliche amministrazioni o imprese private. I protocolli disciplinano le funzioni, le modalità di inserimento, l'onere per la corresponsione del trattamento economico da porre a carico delle imprese destinatarie. Nel caso di assegnazione temporanea presso imprese private i predetti protocolli possono prevedere l'eventuale attribuzione di un compenso aggiuntivo, con oneri a carico delle imprese medesime (5).
8. Il servizio prestato dai dipendenti durante il periodo di assegnazione temporanea di cui al comma 7 costituisce titolo valutabile ai fini della progressione di carriera.
9. Le disposizioni del presente articolo non trovano comunque applicazione nei confronti del personale militare e delle Forze di polizia, nonché del Corpo nazionale dei vigili del fuoco.
[ 10. Con regolamento da emanare ai sensi dell'articolo 17, comma 1, della legge 23 agosto 1988, n. 400, sono individuati i soggetti privati e gli organismi internazionali di cui al comma 1 e sono definite le modalità e le procedure attuative del presente articolo. ] (6)
(1) Articolo inserito dall'articolo 7, comma 1, della legge 15 luglio 2002, n. 145. Vedi le disposizioni di cui all'articolo 101, comma 4-bis, del D.Lgs. 18 agosto 2000, n. 267, nel testo inserito dall'articolo 7, comma 2, della legge 15 luglio 2002, n. 145.
(2) Per l'interpretazione autentica del presente comma vedi l' articolo 1, comma 578, della legge 27 dicembre 2006, n. 296.
(3) Comma modificato dall'articolo 44, comma 1, lettera a), del D.Lgs. 27 ottobre 2009, n. 150.
(4) Comma modificato dall'articolo 44, comma 1, lettera b), del D.Lgs. 27 ottobre 2009, n. 150.
(5) Comma sostituito dall'articolo 5, comma 1, del D.L. 31 gennaio 2005, n. 7.
(6) Comma abrogato dall'articolo 2, comma 9-bis, del D.L. 31 agosto 2013, n. 101, convertito, con modificazioni, dalla Legge 30 ottobre 2013, n. 125.


T.A.R. Roma sez. I 09/06/2011 5165

L'art. 23 bis, d.lg. n. 165 del 2001 dispone che, limitatamente agli incarichi pubblici, i magistrati ordinari, amministrativi e contabili e gli avvocati dello Stato sono collocati, salvo motivato diniego dell'Amministrazione di appartenenza in ordine alle preminenti esigenze organizzative, in aspettativa senza assegni per lo svolgimento di attività presso soggetti e organismi, pubblici o privati, anche operanti in sede internazionale, i quali provvedono al relativo trattamento previdenziale. L'istituto dell'aspettativa senza assegni, pertanto, nel favorire una certa mobilità nel mondo del pubblico impiego, consente di superare il limite proprio del collocamento fuori ruolo, limite costituito dalla necessaria attinenza tra gli interessi dell'Amministrazione di destinazione e quelli dell'Amministrazione di appartenenza. Tuttavia, per i magistrati, l'organo competente può deliberare sulla richiesta di collocamento in aspettativa solo dopo aver compiuto una specifica valutazione sulla sussistenza o meno di ragioni ostative all'accoglimento della domanda, attinenti alle proprie preminenti esigenze organizzative. 

Corte Costituzionale  11/04/2011  124

È costituzionalmente illegittimo l'art. 19, comma 8, d.lg. 30 marzo 2001 n. 165 - nel testo vigente prima dell'entrata in vigore dell'art. 40 d.lg. 27 ottobre 2009 n. 150 - nella parte in cui dispone che gli incarichi di funzione dirigenziale generale di cui al comma 5 bis, limitatamente al personale non appartenente ai ruoli di cui all'art. 23 d.lg. n. 165 del 2001, cessano decorsi novanta giorni dal voto sulla fiducia al Governo. Premesso che lo spoil system può considerarsi legittimo solo in riferimento a posizioni apicali e non anche per incarichi dirigenziali che comportino l'esercizio di compiti di gestione e premesso altresì che anche per i dirigenti esterni all'amministrazione che attribuisce l'incarico devono sussistere specifiche garanzie idonee ad assicurare la tendenziale continuità dell'azione amministrativa, la disposizione censurata contrasta con tali principi, e viola quindi l'art. 97 cost., in quanto prevede un meccanismo di spoil system che riguarda i titolari di tutti gli incarichi previsti dall'art. 19 d.lg. n. 165 del 2001, compresi gli incarichi di livello dirigenziale generale; si applica agli incarichi a dirigenti pubblici non appartenenti ai ruoli dell'amministrazione conferente; e, infine, opera a regime, essendo cioè destinata a trovare applicazione in occasione di ogni futuro avvicendamento di Governo (sentt. n.233, del 2006, 103, 104 del 2007, 161, 351, 390 del 2008, 34, 81, 224 del 2010). 

Corte Costituzionale 10/10/2008 340

È ordinata la restituzione degli atti all’autorità remittente per un nuovo esame della rilevanza della q.l.c. dell’art. 2, commi 159, 160 e 161, del d.l. 3 ottobre 2006 n. 262, conv., con modificazioni, nella legge 24 novembre 2006 n. 286, sollevata per violazione degli art. 3, 35, 1 comma, 36, 97 e 98 cost., nella parte in cui ha esteso il regime della cessazione – decorsi novanta giorni dal voto di fiducia al Governo – degli incarichi cosiddetti apicali di cui al comma 3 dello stesso art. 19, ai dirigenti di cui al comma 5 bis, "limitatamente al personale non appartenente ai ruoli di cui all’art. 23", e ai dirigenti di cui al comma 6, cioè a soggetti non dipendenti da pubbliche amministrazioni. In seguito all’ordinanza di remissione è stata, infatti, dichiarata l’illegittimità costituzionale del citato comma 161, per violazione degli art. 97 e 98 cost., nella parte in cui dispone che gli incarichi conferiti al personale non appartenente ai ruoli di cui all’art. 23 del d.lg. n. 165 del 2001, conferiti prima del 17 maggio 2006, cessino ove non confermati entro sessanta giorni dalla data di entrata in vigore del d.l. n. 262 del 2006, sulla base dell’osservazione per cui la natura esterna dell’incarico non costituirebbe elemento atto a connotare in senso fiduciario il rapporto di lavoro dirigenziale, che deve mantenere una netta e chiara separazione tra attività di indirizzo politico-amministrativo e funzioni gestorie, pena l’impedimento, per i soggetti esterni all’amministrazione conferente, di svolgere la propria attività in maniera conforme ai principi di imparzialità e buon andamento dell’azione amministrativa.

Corte Costituzionale  20/05/2008 n 161

È costituzionalmente illegittimo l'art. 2, comma 161 d.l. 3 ottobre 2006 n. 262, conv., con modif., in l. 24 novembre 2006 n. 286, nella parte in cui dispone che gli incarichi conferiti al personale non appartenente ai ruoli di cui all'art. 23 d.lg. 30 marzo 2001 n. 165, "conferiti prima del 17 maggio 2006, cessano ove non confermati entro sessanta giorni dalla data di entrata in vigore del presente decreto". La norma denunciata, prevedendo la immediata cessazione, alla scadenza del sessantesimo giorno dall'entrata in vigore del d.l. n. 262 del 2006 e in mancanza di riconferma, dell'incarico dirigenziale conferito a personale dipendente da un'altra amministrazione, e nella specie a un dirigente di seconda fascia e per la durata di un quinquennio, in carenza di idonee garanzie procedimentali - necessarie al fine di garantire, attraverso l'esternazione delle ragioni che stanno alla base della determinazione assunta dall'organo politico, scelte trasparenti e verificabili -, viola i princìpi costituzionali di buon andamento e imparzialità, e in particolare il principio di continuità dell'azione amministrativa che è strettamente correlato a quello di buon andamento dell'azione stessa, in quanto la previsione di una anticipata cessazione "ex lege" del rapporto in corso - in assenza di una accertata responsabilità dirigenziale - impedisce che l'attività del dirigente possa espletarsi avendo a disposizione un periodo di tempo adeguato, modulato in ragione della peculiarità della singola posizione dirigenziale e del contesto complessivo in cui la stessa è inserita (sent. n. 103 del 2007). 

Cassazione civile sez. lav. 22/06/2007 n 14624

In tema di impiego pubblico privatizzato, l'utile inserimento nella graduatoria di un concorso per dirigente nell'amministrazione dello Stato non dà diritto, prima del conferimento del relativo incarico e della stipulazione del contratto individuale, al medesimo trattamento di chi rivesta la qualifica dirigenziale, atteso che il legislatore ha attribuito al datore di lavoro pubblico ampia potestà discrezionale sia nel non avvalersi di un determinato dipendente pur in possesso di tale qualifica, sia nella scelta dei soggetti ai quali conferire incarichi dirigenziali. Ne consegue che il dirigente aspirante all'incarico non vanta un diritto soggettivo pieno, bensì un interesse legittimo di diritto privato a conseguire l'incarico stesso, cosicché non può pretendere la retribuzione corrispondente alla qualifica dirigenziale. 
T.A.R. Roma sez. I 12/06/2006 n 4470

Ai sensi dell'art. 23 bis, d.lg. 30 marzo 2001 n. 165 (disposizione che disciplina la c.d. mobilità tra pubblico e privato, introducendo una nuova ipotesi di aspettativa di cui può fruire il dipendente pubblico, "il periodo di aspettativa comporta il mantenimento della qualifica posseduta"; detto periodo non è pertanto utile ai fini della maturazione dell'anzianità di servizio eventualmente richiesta per la promozione alla qualifica superiore (nella specie, è stata ritenuta legittima la mancata promozione alla qualifica di consigliere di un magistrato della Corte dei conti che non era in possesso del previsto requisito temporale in quanto collocato in aspettativa ex art. 23 bis). 





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