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MANUALI E COMPENDI DIRITTO AMMINISTRATIVO 2012
Galli - Caringella - Casetta - Giovagnoli - Garofoli
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Il rito appalti dopo il codice del processo amministrativo |
Con l'entrata in vigore del codice del processo amministrativo il rito degli appalti è quello abbreviato di cui all'art. 119 cpa salve le specifiche disposizioni derogatorie contenute negli articoli dal 120 al 125.
Il termine per proporre ricorso, ricorso incidentale e motivi aggiunti è quello di trenta giorni dalla comunicazione motivata dell'avvenuta aggiudicazione (ex art. 79 del D.Lgs. n. 163 del 2006).
In caso di omessa pubblicazione di un bando o di un successivo avviso il termine massimo per ricorrere è di sei mesi dal giorno successivo alla data di stipulazione del contratto.
Il termine per il deposito del ricorso principale, del ricorso incidentale e dei motivi aggiunti è di quindici giorni dall'ultima notificazione.
Per la fase cautelare:
la camera di consiglio è la prima successiva al decimo giorno dal perfezionamento, anche per il destinatario, dell'ultima notificazione e, altresì, al quinto giorno dal deposito del ricorso;
le parti possono depositare memorie e documenti fino a un giorno libero prima della camera di consiglio; le parti possono costituirsi anche alla camera di consiglio, ma senza presentare memorie. In via eccezionale, può essere autorizzata la tardiva presentazione di documenti ma non di memorie.
I termini relativi all'udienza sono i seguenti:
il decreto di fissazione dell'udienza è comunicato almento trenta giorni prima dell'udienza medesima, la produzione di documenti fino a venti giorni prima, la produzione di memorie fino a quindici giorni liberi prima e le repliche scritte fino a dieci giorni liberi prima.
La pubblicazione del dispositivo della sentenza è obbligatoria in primo grado e, a richiesta di parte, in grado di appello.
In caso di violazioni gravi la regola è la dichiarazione di inefficacia del contratto con effetti ex tunc o, in via eccezionale con effetti ex nunc. Per motivi eccezionali il GA può mantenere l'efficacia del contratto. Ove non dichiari l'inefficacia ex tunc del contratto, il GA applicherà le sanzioni alternative (sanzione pecunicaria per la stazione appaltante e/o riduzione della residua durata del contratto).
In caso di violazioni non gravi spetta al GA decidere se il contratto resta in vita o è dichiarato inefficace e la mancata domanda di conseguire l'aggiudicazione ed il subentro dovrebbe precludere la declaratoria di inefficacia.
Prima di applicare le sanzioni alternative il GA deve consentire il contraddittorio, prospettando la questione alle parti.
Per il subentro nel contratto serve apposita domanda, quanto meno nei casi di cui all'art. 122 cpa e la mancata proposizione della domanda di subentro o il rifiuto nel subentro sono valutati dal giudice ai sensi dell'art. 1227 cc.
Si ricorda che prima di presentare ricorso, le imprese sono tenute ad inviare un'informativa in ordine all'intento di proporre ricorso giurisdizionale alla stazione appaltante, che deve decidere se intervenire o meno in autotutela entro quindici giorni (l'inerzia equivale a diniego di autotutela). Non si tratta di un vero e proprio obbligo, ma l'omissione della comunicazione (così come l'inerzia della stazione appaltante) costituiscono comportamenti valutabili, ai fini della decisione sulle spese di giudizio, nonchè ai sensi dell'art. 1227 cc.
Quando è impugnata l'aggiudicazione definitiva, se la stazione appaltante fruisce del patrocinio dell'Avvocatura dello Stato, il ricorso deve essere notificato, oltre che presso detta avvocatura, anche alla stazione appaltante nella sua sede reale, in data non anteriore alla notifica presso l'Avvocatura e al solo fine della sospensione obbligatoria del termine per la stipulazione del contratto.
Disposizioni specifiche ai giudizi di cui all'articolo
119, comma 1, lettera a)
Art. 120
1. Gli atti delle procedure di affidamento, ivi
comprese le procedure di affidamento di incarichi e concorsi di progettazione
e di attivita' tecnico-amministrative ad esse connesse, relativi a pubblici
lavori, servizi o forniture, nonche' i connessi provvedimenti
dell'Autorita' per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi
e forniture, sono impugnabili unicamente mediante ricorso al tribunale amministrativo
regionale competente.
2. Nel caso in cui sia mancata la pubblicita' del
bando, il ricorso non puo' comunque essere piu' proposto decorsi trenta
giorni decorrenti dal giorno successivo alla data di pubblicazione
dell'avviso di aggiudicazione definitiva di cui all'articolo
65 e all'articolo
225 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, a condizione
che tale avviso contenga la motivazione dell'atto con cui la stazione appaltante
ha deciso di affidare il contratto senza previa pubblicazione del bando.
Se sono omessi gli avvisi o le informazioni di cui al presente comma
oppure se essi non sono conformi alle prescrizioni ivi contenute,
il ricorso non puo' comunque essere proposto decorsi sei mesi dal giorno
successivo alla data di stipulazione del contratto.
3. Salvo quanto previsto dal presente articolo e dai
successivi, si applica l'articolo 119.
4. Quando e' impugnata l'aggiudicazione definitiva,
se la stazione appaltante fruisce del patrocinio dell'Avvocatura dello
Stato, il ricorso e' notificato, oltre che presso detta Avvocatura, anche
alla stazione appaltante nella sua sede reale, in data non anteriore
alla notifica presso l'Avvocatura, e al solo fine dell'operativita'
della sospensione obbligatoria del termine per la stipulazione del contratto.
5. Per l'impugnazione degli atti di cui al presente
articolo il ricorso, principale o incidentale e i motivi aggiunti, anche
avverso atti diversi da quelli gia' impugnati, devono essere proposti
nel termine di trenta giorni, decorrente, per il ricorso principale e per
i motivi aggiunti, dalla ricezione della comunicazione di cui all'articolo
79 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, o, per i bandi e
gli avvisi con cui si indice una gara, autonomamente lesivi, dalla
pubblicazione di cui all'articolo
66, comma 8, dello stesso decreto; ovvero, in ogni altro caso, dalla
conoscenza dell'atto. Per il ricorso incidentale la decorrenza del termine
e' disciplinata dall'articolo 42 (1).
6. Quando il giudizio non e' immediatamente definito
ai sensi dell'articolo 60, l'udienza di merito, ove non indicata dal collegio
ai sensi dell'articolo 119, comma 3, e' immediatamente fissata d'ufficio
con assoluta priorita'.
7. I nuovi atti attinenti la medesima procedura di
gara devono essere impugnati con ricorso per motivi aggiunti.
8. Il giudice decide interinalmente sulla domanda
cautelare, anche se ordina adempimenti istruttori, se concede termini a
difesa, o se solleva o vengono proposti incidenti processuali.
9. Il dispositivo del provvedimento con cui
il tribunale amministrativo regionale definisce il giudizio e' pubblicato
entro sette giorni dalla data della sua deliberazione.
10. Tutti gli atti di parte e i provvedimenti del giudice
devono essere sintetici e la sentenza e' redatta, ordinariamente, nelle
forme di cui all'articolo
74.
11. Le disposizioni dei commi 3, 6, 8 e 10 si applicano
anche nel giudizio di appello innanzi al Consiglio di Stato, proposto avverso
la sentenza o avverso l'ordinanza cautelare, e nei giudizi di revocazione
o opposizione di terzo. La parte puo' proporre appello avverso il dispositivo,
al fine di ottenerne la sospensione prima della pubblicazione della sentenza.
(1) Comma modificato dall'articolo
1, comma 1, lettera hh), del D.Lgs. 15 novembre 2011, n. 195.
Inefficacia del contratto nei casi di gravi violazioni
Art. 121
1. Il giudice che annulla l'aggiudicazione definitiva
dichiara l'inefficacia del contratto nei seguenti casi, precisando in funzione
delle deduzioni delle parti e della valutazione della gravita' della condotta
della stazione appaltante e della situazione di fatto, se la declaratoria
di inefficacia e' limitata alle prestazioni ancora da eseguire alla data
della pubblicazione del dispositivo o opera in via retroattiva:
a) se l'aggiudicazione definitiva e' avvenuta
senza previa pubblicazione del bando o avviso con cui si indice una gara
nella Gazzetta Ufficiale dell'Unione europea o nella Gazzetta Ufficiale
della Repubblica italiana, quando tale pubblicazione e' prescritta dal decreto legislativo 12 aprile 2006,
n. 163;
b) se l'aggiudicazione definitiva e' avvenuta
con procedura negoziata senza bando o con affidamento in economia fuori
dai casi consentiti e questo abbia determinato l'omissione della pubblicita'
del bando o avviso con cui si indice una gara nella Gazzetta Ufficiale
dell'Unione europea o nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana,
quando tale pubblicazione e' prescritta dal decreto
legislativo 12 aprile 2006, n. 163;
c) se il contratto e' stato stipulato senza rispettare
il termine dilatorio stabilito dall'articolo
11, comma 10, del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163,
qualora tale violazione abbia privato il ricorrente della possibilita'
di avvalersi di mezzi di ricorso prima della stipulazione del contratto
e sempre che tale violazione, aggiungendosi a vizi propri dell'aggiudicazione
definitiva, abbia influito sulle possibilita' del ricorrente di ottenere
l'affidamento;
d) se il contratto e' stato stipulato senza
rispettare la sospensione obbligatoria del termine per la stipulazione
derivante dalla proposizione del ricorso giurisdizionale avverso
l'aggiudicazione definitiva, ai sensi dell'articolo
11, comma 10-ter, del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163,
qualora tale violazione, aggiungendosi a vizi propri dell'aggiudicazione
definitiva, abbia influito sulle possibilita' del ricorrente di ottenere
l'affidamento.
2. Il contratto resta efficace, anche in presenza
delle violazioni di cui al comma 1 qualora venga accertato che il rispetto
di esigenze imperative connesse ad un interesse generale imponga che i suoi
effetti siano mantenuti. Tra le esigenze imperative rientrano, fra l'altro,
quelle imprescindibili di carattere tecnico o di altro tipo, tali da rendere
evidente che i residui obblighi contrattuali possono essere rispettati
solo dall'esecutore attuale. Gli interessi economici possono essere presi
in considerazione come esigenze imperative solo in circostanze eccezionali
in cui l'inefficacia del contratto conduce a conseguenze sproporzionate,
avuto anche riguardo all'eventuale mancata proposizione della domanda
di subentro nel contratto nei casi in cui il vizio dell'aggiudicazione
non comporta l'obbligo di rinnovare la gara. Non costituiscono esigenze imperative
gli interessi economici legati direttamente al contratto, che comprendono
fra l'altro i costi derivanti dal ritardo nell'esecuzione del contratto stesso,
dalla necessita' di indire una nuova procedura di aggiudicazione, dal
cambio dell'operatore economico e dagli obblighi di legge risultanti dalla
dichiarazione di inefficacia.
3. A cura della segreteria, le sentenze che
provvedono in applicazione del comma 2 sono trasmesse alla Presidenza del
Consiglio dei Ministri - Dipartimento per le politiche comunitarie.
4. Nei casi in cui, nonostante le violazioni, il
contratto sia considerato efficace o l'inefficacia sia temporalmente limitata
si applicano le sanzioni alternative di cui all'articolo
123.
5. La inefficacia del contratto prevista dal comma
1, lettere a) e b), non trova applicazione quando la stazione appaltante
abbia posto in essere la seguente procedura:
a) abbia con atto motivato anteriore all'avvio della
procedura di affidamento dichiarato di ritenere che la procedura senza
previa pubblicazione del bando o avviso con cui si indice una gara nella
Gazzetta Ufficiale dell'Unione europea ovvero nella Gazzetta Ufficiale
della Repubblica italiana sia consentita dal decreto
legislativo 12 aprile 2006, n. 163;
b) abbia pubblicato, rispettivamente per i contratti
di rilevanza comunitaria e per quelli sotto soglia, nella Gazzetta Ufficiale
dell'Unione europea ovvero nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana
un avviso volontario per la trasparenza preventiva ai sensi dell'articolo
79-bis del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, in cui manifesta
l'intenzione di concludere il contratto;
c) il contratto non sia stato concluso prima dello
scadere di un termine di almeno dieci giorni decorrenti dal giorno successivo
alla data di pubblicazione dell'avviso di cui alla lettera b).
Art.122
Inefficacia del contratto negli altri casi
1. Fuori dei casi indicati dall'articolo 121, comma 1, e dall'articolo 123, comma 3, il giudice che annulla l'aggiudicazione definitiva stabilisce se dichiarare inefficace il contratto, fissandone la decorrenza, tenendo conto, in particolare, degli interessi delle parti, dell'effettiva possibilita' per il ricorrente di conseguire l'aggiudicazione alla luce dei vizi riscontrati, dello stato di esecuzione del contratto e della possibilita' di subentrare nel contratto, nei casi in cui il vizio dell'aggiudicazione non comporti l'obbligo di rinnovare la gara e la domanda di subentrare sia stata proposta.
Sanzioni alternative
Art. 123
1. Nei casi di cui all'articolo
121, comma 4, il giudice amministrativo individua le seguenti
sanzioni alternative da applicare alternativamente o cumulativamente:
a) la sanzione pecuniaria nei confronti della
stazione appaltante, di importo dallo 0,5% al 5% del valore del contratto,
inteso come prezzo di aggiudicazione, che e' versata all'entrata del bilancio
dello Stato - con imputazione al capitolo 2301, capo 8 "Multe, ammende
e sanzioni amministrative inflitte dalle autorita' giudiziarie ed amministrative,
con esclusione di quelle aventi natura tributaria" - entro sessanta giorni
dal passaggio in giudicato della sentenza che irroga sanzione; decorso il
termine per il versamento, si applica una maggiorazione pari ad un decimo
della sanzione per ogni semestre di ritardo. La sentenza che applica
le sanzioni e' comunicata, a cura della segreteria, al Ministero dell'economia
e delle finanze entro cinque giorni dalla pubblicazione;
b) la riduzione della durata del contratto, ove possibile,
da un minimo del dieci per cento ad un massimo del cinquanta per cento
della durata residua alla data di pubblicazione del dispositivo.
2. Il giudice amministrativo applica le sanzioni assicurando
il rispetto del principio del contraddittorio e ne determina la misura
in modo che siano effettive, dissuasive, proporzionate al valore del contratto,
alla gravita' della condotta della stazione appaltante e all'opera svolta
dalla stazione appaltante per l'eliminazione o attenuazione delle conseguenze
della violazione. A tal fine si applica l'articolo 73, comma 3. In ogni
caso l'eventuale condanna al risarcimento dei danni non costituisce sanzione
alternativa e si cumula con le sanzioni alternative.
3. Il giudice applica le sanzioni di cui al comma 1
anche qualora il contratto e' stato stipulato senza rispettare il termine
dilatorio stabilito per la stipulazione del contratto, ovvero e'
stato stipulato senza rispettare la sospensione della stipulazione
derivante dalla proposizione del ricorso giurisdizionale avverso l'aggiudicazione
definitiva, quando la violazione non abbia privato il ricorrente della possibilita'
di avvalersi di mezzi di ricorso prima della stipulazione del contratto
e non abbia influito sulle possibilita' del ricorrente di ottenere l'affidamento.
Tutela in forma specifica e per equivalente
Art. 124
1. L'accoglimento della domanda di conseguire l'aggiudicazione
e il contratto e' comunque condizionato alla dichiarazione di inefficacia
del contratto ai sensi degli articoli 121, comma 1, e 122. Se il giudice
non dichiara l'inefficacia del contratto dispone il risarcimento del danno
per equivalente, subito e provato.
2. La condotta processuale della parte che, senza
giustificato motivo, non ha proposto la domanda di cui al comma 1, o non
si e' resa disponibile a subentrare nel contratto, e' valutata dal giudice
ai sensi dell'articolo 1227 del codice civile.
Ulteriori disposizioni processuali per le controversie relative
a infrastrutture strategiche
Art. 125
1. Nei giudizi che riguardano le procedure di
progettazione, approvazione, e realizzazione delle infrastrutture
e degli insediamenti produttivi e relative attivita' di espropriazione,
occupazione e asservimento, di cui alla parte II, titolo III, capo IV del
decreto legislativo 12 aprile
2006, n. 163, oltre alle disposizioni del presente Capo, con
esclusione dell'articolo 122, si applicano le seguenti previsioni.
2. In sede di pronuncia del provvedimento cautelare,
si tiene conto delle probabili conseguenze del provvedimento stesso per
tutti gli interessi che possono essere lesi, nonche' del preminente
interesse nazionale alla sollecita realizzazione dell'opera, e, ai fini
dell'accoglimento della domanda cautelare, si valuta anche la irreparabilita'
del pregiudizio per il ricorrente, il cui interesse va comunque comparato
con quello del soggetto aggiudicatore alla celere prosecuzione delle
procedure.
3. Ferma restando l'applicazione degli articoli 121
e 123, al di fuori dei casi in essi contemplati la sospensione o l'annullamento
dell'affidamento non comporta la caducazione del contratto gia' stipulato,
e il risarcimento del danno eventualmente dovuto avviene solo per equivalente.
Si applica l'articolo 34, comma 3.
4. Le disposizioni del comma 3 si applicano
anche alle controversie relative:
a) alle procedure di cui all'articolo
140 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163;
b) alle procedure di progettazione, approvazione
e realizzazione degli interventi individuati nel contratto
istituzionale di sviluppo ai sensi dell'articolo
6 del decreto legislativo 31 maggio 2011, n. 88;
c) alle opere di cui all'articolo
32, comma 18, del decreto-legge 6 luglio 2011, n. 98 convertito
in legge 15 luglio 2011,
n. 111 (1).
(1) Comma sostituito dall'articolo
1, comma 1, lettera ii), del D.Lgs. 15 novembre 2011, n. 195.
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