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MANUALI E COMPENDI DIRITTO AMMINISTRATIVO 2012
Galli - Caringella - Casetta - Giovagnoli - Garofoli
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il ricorso incidentale nel processo amministrativo
Il ricorso incidentale, ai sensi del nuovo articolo 42 del codice del processo amministrativo, si propone con ricorso da notificarsi, ex art. 170 cpc, alle parti già costituite (o ai sensi dell'art. 41 cpa alle parti non costituite in giudizio) nel termine di sessanta giorni a decorrere dalla notificazione del ricorso principale. Si tratta dello strumento attraverso il quale i controinteressati possono proporre domande il cui interesse sorge in dipendenza della domanda proposta in via principale (nelle materie nelle quali si faccia questione di diritti soggettivi, con lo strumento processuale del ricorso incidentale, si possono proporre anche le domande riconvenzionali dipendenti da titoli gia' dedotti in giudizio).

Sotto il profilo della competenza il ricorso incidentale, salvo che non introduca questione di competenza funzionale del TAR del Lazio o di diverso Tribunale Regionale - nei quali casi sposta la competenza a conoscere dello stesso ricorso principale -, viene conosciuto dalla stesso GA competente a conoscere del ricorso principale.

Il deposito del ricorso incidentale va effettuato nel termine perentorio di trenta giorni dal perfezionamento dell'ultima notificazione necessaria.

Una questione che ha impegnato a lungo e con molteplici soluzioni la giurisprudenza amministrativa è stata quella dell'ordine di esame del ricorso principale e di quello incidentale. In particolare, posto che l'interesse a proporre il ricorso incidentale nasce con la proposizione del ricorso principale, l'obiettivo del ricorso incidentale essendo quello di paralizzare il ricorso principale denunciando ulteriori illegittimità dell'atto o della procedura prodromica all'adozione dell'atto o di eventuali atti generali presupposti, una parte della giurisprudenza amministrativa aveva propeso per la soluzione per la quale lo scrutinio del ricorso incidentale avrebbe dovuto sempre precedere quello del ricorso principale in quanto l'eventuale fondatezza del ricorso incidentale avrebbe privato il ricorso principale del requisito della legittimazione a ricorrere con conseguente inammissibilità della domanda principale.
 
L'ambito di maggiore problematicità era rappresentato dal caso in cui, in una procedura di affidamento, concorressero due sole imprese e fosse incardinato ricorso principale da parte della non aggiudicataria e ricorso incidentale da parte dell'aggiudicataria per contestare la legittimità dell'ammissione alla gara della ricorrente principale. In tale peculiare ipotesi, il Consiglio di Stato in Adunanza Plenaria, nel 2008 (sent. n 11 del 2008) aveva ritenuto che il ricorrente principale conservasse l'interesse allo scrutinio del ricorso anche laddove fosse stato ritenuto fondato il ricorso incidentale in quanto, ove le censure del ricorso principla fossero state ritenute parimenti fondate, la gara avrebbe dovuto ripetersi; si trattava in sostanza di un interesse strumentale (diversa soluzione invece, con priorità logica dello scrutinio del ricorso incidentale, avrebbe dovuto seguirsi laddove nella procedura di gara fossero concorse più di due imprese in quanto, in tale ipotesi, anche dall'eventuale accoglimento del ricorso incidentale non sarebbe derivata la ripetizione della gara).


Il Consiglio di Stato, sempre in Adunanza Plenaria, ha invece invertito la rotta nel 2011 con la pronuncia n 4 del 7 aprile 2011. Nell'occasione ha avuto modo di osservare come la priorità dell'esame spetti spempre al ricorso incidentale anche nel caso in cui i partecipanti alla gara siano soltanto due. L'argomento principale posto a base del ragionamento del Consiglio è quello che affonda sulla legittimazione a ricorrere. Secondo la più recente pronuncia del CDS, infatti, l'interesse a proporre un ricorso amministrativo deve collegarsi alla possibilità di conseguire un bene della vita e non può dunque riconoscersi a chi, non essendo legittimato a concorrere, non potrebbe, dall'eventuale esito favorevole del ricorso principale, trarre alcun beneficio giuridicamente apprezzabile. Secondo le motivazioni della citata sentenza, dunque, l'interesse alla ripetizione della gara sarebbe solo un interesse di fatto di carattere strumentale insuscettibile di trovare una tutela in giudizio.
 
Art.42
Ricorso incidentale e domanda riconvenzionale

1. Le parti resistenti e i controinteressati possono proporre domande il cui interesse sorge in dipendenza della domanda proposta in via principale, a mezzo di ricorso incidentale. Il ricorso si propone nel termine di sessanta giorni decorrente dalla ricevuta notificazione del ricorso principale. Per i soggetti intervenuti il termine decorre dall'effettiva conoscenza della proposizione del ricorso principale.
2. Il ricorso incidentale, notificato ai sensi dell'articolo 41 alle controparti personalmente o, se costituite, ai sensi dell'articolo 170 del codice di procedura civile, ha i contenuti di cui all'articolo 40 ed e' depositato nei termini e secondo le modalita' previste dall'articolo 45.
3. Le altre parti possono presentare memorie e produrre documenti nei termini e secondo le modalita' previsti dall'articolo 46.
4. La cognizione del ricorso incidentale e' attribuita al giudice competente per quello principale, salvo che la domanda introdotta con il ricorso incidentale sia devoluta alla competenza del Tribunale amministrativo regionale del Lazio, sede di Roma, ovvero alla competenza funzionale di un tribunale amministrativo regionale, ai sensi dell'articolo 14; in tal caso la competenza a conoscere dell'intero giudizio spetta al Tribunale amministrativo regionale del Lazio, sede di Roma, ovvero al tribunale amministrativo regionale avente competenza funzionale ai sensi dell'articolo 14.
5. Nelle controversie in cui si faccia questione di diritti soggettivi le domande riconvenzionali dipendenti da titoli gia' dedotti in giudizio sono proposte nei termini e con le modalita' di cui al presente articolo.



Consiglio di Stato ad. plen. 07 aprile 2011 n. 4

 


L'esame del ricorso incidentale diretto a contestare la legittimazione del ricorrente principale attraverso l'impugnazione della sua ammissione alla procedura di gara deve precedere quello del ricorso principale, anche nel caso in cui il ricorrente principale abbia un interesse strumentale alla rinnovazione dell'intera procedura selettiva e indipendentemente dal numero dei concorrenti che vi hanno preso parte, dal tipo di censura prospettata con il ricorso incidentale e dalle richieste dell'amministrazione resistente, mentre esame prioritario del ricorso principale è ammesso, per ragioni di economia processuale, solo qualora risulti manifestamente infondato, inammissibile, irricevibile o improcedibile.


Non può condividersi l'affermazione compiuta dall'Adunanza plenaria 11/2008, secondo la quale andrebbe comunque esaminato, nel merito, il ricorso principale, nonostante l'accertata fondatezza del ricorso incidentale "escludente", in considerazione dell'utilità pratica derivante, per il ricorrente stesso, dalla caducazione dell'intero procedimento. Infatti l'eventuale "interesse pratico" alla rinnovazione della gara, allegato dalla parte ricorrente; non dimostra, da solo, la titolarità di una posizione giuridica fondante la legittimazione al ricorso. Tale aspettativa non si distingue da quella che potrebbe vantare qualsiasi operatore del settore, che aspiri a partecipare a una futura selezione. Ne consegue che il ricorso incidentale, diretto a contrastare la legittimazione del ricorrente principale mediante la censura della sua ammissione alla procedura di gara, deve essere sempre esaminato prioritariamente a prescindere dal numero di concorrenti che abbiano preso parte alla gara, e anche nel caso in cui il ricorrente principale abbia avanzato censure di portata demolitoria, cioè suscettibili, ove accolte, di determinare la caducazione dell'intera procedura di gara. Qualora il ricorso incidentale abbia la finalità di contestare la legittimazione al ricorso principale, il suo esame assume carattere necessariamente pregiudiziale. E la sua accertata fondatezza preclude al giudice l'esame del merito delle domande proposte dal ricorrente.




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