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MANUALI E COMPENDI DIRITTO AMMINISTRATIVO 2012
Galli - Caringella - Casetta - Giovagnoli - Garofoli
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il procedimento cautelare nel giudizio amministrativo
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Il procedimento cautelare nell'ambito del giudizio amministrativo ha trovato un'organica sistemazione e collocazione nell'ambito del codice del processo amministrativo all'interno del libro secondo che tratta il procedimento amministrativo di primo grado.

I tipi di procedimento cautelare previsti dagli artt. 55 e ss del codice sono tre; l'art. 55 disciplina la tutela cautelare collegiale nell'ambito del procedimento di merito ordinario, l'art. 56 disciplina la tutela cautelare monocratica sempre nel contesto del procedimento di merito e l'art. 61 disciplina la nuova tutela cautelare ante causam che ripropone, in via generalizzata, il modello di cui all'art. 245 del D.Lgs. n 163 del 2006 introdotto nel codice dei contratti pubblici nell'ambito degli appalti.
 
Una novità di particolare rilievo che contraddistingue tutti i nuovi procedimenti cautelari e che segna un elemento di discontinuità significativo con la pregressa disciplina e con la relativa prassi applicativa è l'espresso divieto di pronunciarsi sull'istanza cautelare nel caso in cui l'adito giudice ravvisi la propria incompetenza anche solo territoriale.
 
La prevalente prassi applicativa sviluppatasi sotto la previgente disciplina era, invece, al contrario nel senso di ammettere che il giudice incomopetente potesse, comunque, ove ravvisasse la sussistenza dei due requisiti del periculum e del fumus somministrare la tutela interinale richiesta.
 
Ulteriore significativo elemento di discontinuità dei due procedimenti cautelari previsti nel contesto del procedimento di merito è l'espressa previsione dell'obbligo di deposito dell'istanza di fissazione dell'udienza di merito come condizione per scrutinare l'istanza cautelare (nella prassi applicativa anteriore all'entrata in vigore del codice, al contrario, l'istanza di fissazione d'udienza non era condizione per la trattazione della domanda cautelare). Nella tutela cautelare ante causam, alla ovvia assenza della condizione del deposito dell'istanza di fissazione dell'udienza di merito fa da contraltare la provvisorietà della tutela concessa destinata a perdere effetto nel caso in cui non sia incardinato il procedimento di merito con istanza cautelare confermativa di quella ante causam e contestuale istanza di fissazione dell'udienza,
 
Un elemento che accomuna tutte le forme di tutela cautealre disciplinate dal codice è l'atipicità della misura che può essere scelta dal giudice con ampia discrezionalità avuto riguardo all'interesse di assicurare in via provvisoria gli effetti della successiva sentenza di merito, in parte qua il codice non ha fatto altro che riproporre la soluzione dell'art. 21 della L. Tar come novellato dalla L. n 205 del 2000.
 
Passando ad esaminare, sotto il profilo della procedura, i diversi procedimenti cautelari e prendenso le mosse da quello generale previsto dall'art. 55 del codice, l'istanza cautelare può essere promossa congiuntamente al ricorso  e viene notificata unitamente ad esso. La trattazione dell'istanza cautelare viene fissata nella prima camera di consiglio successiva al termine di venti giorni dal perfezionamento dell'ultima delle notifiche e, comunque, successiva al termine di dieci giorni dal deposito del ricorso. La trattazione dell'istanza cautelare è subordinata alla presentazione dell'istanza di discussione della causa di merito. E' consentita la presentazione di memorie e documenti sino a due giorni prima della camera di consiglio e, in casi di ravvisata necessità ed urgenza, anche alla data dell'udienza. Il collegio assicura, su istanza di parte, l'integrità del contraddittorio e la completezza dell'istruttoria e i difensori che ne facciano richiesta possono essere sentiti nella camera di consiglio. E' anche possibile che, apprezzata favorevolmente l'istanza cautelare, il Collegio si determini per la sollecita fissazione dell'udienza per il merito. Con l'accoglimento dell'istanza cautelare il collegio deve fissare l'udienza di merito e, in difetto, l'ordinanza sarà appellabile e, sul punto, riformata dal Consiglio di Stato che ne ordinerà la fissazione con priorità. All'esito della camera di consiglio il collegio dovrà in ogni caso pronunciarsi sulle spese.
 
L'art. 56 del codice del processo amministrativo disciplina il procedimento cautelare monocratico in casi di particolare gravità ed urgenza che non consentano di attendere sino alla data della prima camera di consiglio prevista per la trattazione collegiale della domanda cautelare. In tali casi, la parte nell'ambito della domanda cautelare unita al ricorso o con separato ricorso può formulare istanza al Presidente del Tribunale o a quello della Sezione cui il ricorso sia stato assegnato per l'adozione dei provvedimenti cautelari necessari. Il Presidente non potrà pronunciarsi sull'istanza cautelare se non previa verifica del perfezionamento della notifica (che potrà avvenire, a cura del difensore, anche a mezzo fax), della presentazione dell'istanza di fissazione d'udienza di merito e della sussistenza della competenza a decidere sull'istanza. Il Presidente potrà, peraltro, prescindere dalla verifica del perfezionamento delle notifiche (salvo successivamente revocare il provvedimento interinale) e, senza formalità, potrà sentire le parti, che si siano rese disponibili, ai fini della decisione. Con il decreto che abbia concesso la tutela cautelare richiesta dovrà essere necessariamente fissata la data della camera di consiglio dove la misura stessa dovrà necessariamente essere confermata dal collegio pena la sua perdita di efficacia.
 
L'art. 61 del codice del processo amministrativo prevede, come detto, la tutela cautelare ante causam, somministrata dal Presidente del tribunale competente.
La domanda cautelare ante causam va promossa con ricorso al Presidente del Tribunale Amministrativo competente (in caso di accertata incompetenza il Presidente non potrà pronunciarsi sull'istanza), previamente notificato alla parte pubblica e ad almeno uno dei controinteressati.
Il Presidente, verificato il perfezionamento delle notifiche, deciderà sull'istanza con una misura cautelare atipica e necessariamente provvisoria in quanto destinata a perdere efficacia:
1) se il provvedimento concessivo non sia stato notificato entro il termine fissato dal giudice o, in difetto, entro quello di cinque giorni;
2) se il ricorso di merito non sia stato notificato nei quindici giorni successivi all'emissione del provvedimento interinale e se non sia stato iscritto con istanza di fissazione d'udienza nei cinque giorni successivi;
3) in ogni caso se, nel termine di sessanta giorni, la suddetta misura non sia stata confermata dal collegio nella camera di consiglio fissata per la trattazione della fase cautelare nell'ambito dell'ordinario procedimento di merito.
Il provvedimento di rigetto sull'istanza cautelare ante causam non è impugnabile; è sempre revocabile invece il provvedimento d'accoglimento che in ogni caso non è soggetto ad appello (la limitazione dei mezzi di gravame dei provvedimenti adottati ante causam si giustifica ove si consideri al loro strutturale limitazione temporale)

Tra le norme comuni ai procedimenti cautelari, deve segnalarsi che il codice prevede, in via generalizzata, la pronuncia delle spese della fase cautelare e la possibilità di chiederne l'ottemperanza con ricorso al tribunale amministrativo regionale. L'appello è previsto solo con riferimento alle ordinanze collegiali.



i Procedimenti cautelari del codice del processo amministrativo

Art.55
Misure cautelari collegiali

1. Se il ricorrente, allegando di subire un pregiudizio grave e irreparabile durante il tempo necessario a giungere alla decisione sul ricorso, chiede l'emanazione di misure cautelari, compresa l'ingiunzione a pagare una somma in via provvisoria, che appaiono, secondo le circostanze, piu' idonee ad assicurare interinalmente gli effetti della decisione sul ricorso, il collegio si pronuncia con ordinanza emessa in camera di consiglio.
2. Qualora dalla decisione sulla domanda cautelare derivino effetti irreversibili, il collegio puo' disporre la prestazione di una cauzione, anche mediante fideiussione, cui subordinare la concessione o il diniego della misura cautelare. La concessione o il diniego della misura cautelare non puo' essere subordinata a cauzione quando la domanda cautelare attenga a diritti fondamentali della persona o ad altri beni di primario rilievo costituzionale. Il provvedimento che impone la cauzione ne indica l'oggetto, il modo di prestarla e il termine entro cui la prestazione va eseguita.
3. La domanda cautelare puo' essere proposta con il ricorso di merito o con distinto ricorso notificato alle altre parti.
4. La domanda cautelare e' improcedibile finche' non e' presentata l'istanza di fissazione dell'udienza di merito, salvo che essa debba essere fissata d'ufficio.
5. Sulla domanda cautelare il collegio pronuncia nella prima camera di consiglio successiva al ventesimo giorno dal perfezionamento, anche per il destinatario, dell'ultima notificazione e, altresi', al decimo giorno dal deposito del ricorso. Le parti possono depositare memorie e documenti fino a due giorni liberi prima della camera di consiglio.
6. Ai fini del giudizio cautelare, se la notificazione e' effettuata a mezzo del servizio postale, il ricorrente, se non e' ancora in possesso dell'avviso di ricevimento, puo' provare la data di perfezionamento della notificazione producendo copia dell'attestazione di consegna del servizio di monitoraggio della corrispondenza nel sito internet delle poste. E' fatta salva la prova contraria.
7. Nella camera di consiglio le parti possono costituirsi e i difensori sono sentiti ove ne facciano richiesta. La trattazione si svolge oralmente e in modo sintetico.
8. Il collegio, per gravi ed eccezionali ragioni, puo' autorizzare la produzione in camera di consiglio di documenti, con consegna di copia alle altre parti fino all'inizio di discussione.
9. L'ordinanza cautelare motiva in ordine alla valutazione del pregiudizio allegato e indica i profili che, ad un sommario esame, inducono ad una ragionevole previsione sull'esito del ricorso.
10. Il tribunale amministrativo regionale, in sede cautelare, se ritiene che le esigenze del ricorrente siano apprezzabili favorevolmente e tutelabili adeguatamente con la sollecita definizione del giudizio nel merito, fissa con ordinanza collegiale la data di discussione del ricorso nel merito. Nello stesso senso puo' provvedere il Consiglio di Stato, motivando sulle ragioni per cui ritiene di riformare l'ordinanza cautelare di primo grado; in tal caso, la pronuncia di appello e' trasmessa al tribunale amministrativo regionale per la sollecita fissazione dell'udienza di merito.
11. L'ordinanza con cui e' disposta una misura cautelare fissa la data di discussione del ricorso nel merito. In caso di mancata fissazione dell'udienza, il Consiglio di Stato, se conferma in appello la misura cautelare, dispone che il tribunale amministrativo regionale provveda alla fissazione della stessa con priorita'. A tal fine l'ordinanza e' trasmessa a cura della segreteria al primo giudice.
12. In sede di esame della domanda cautelare il collegio adotta, su istanza di parte, i provvedimenti necessari per assicurare la completezza dell'istruttoria e l'integrita' del contraddittorio.
13. Il giudice adito puo' disporre misure cautelari solo se ritiene sussistente la propria competenza ai sensi degli articoli 13 e 14; altrimenti provvede ai sensi dell'articolo 15, commi 5 e 6.

Art.56
Misure cautelari monocratiche

1. Prima della trattazione della domanda cautelare da parte del collegio, in caso di estrema gravita' ed urgenza, tale da non consentire neppure la dilazione fino alla data della camera di consiglio, il ricorrente puo', con la domanda cautelare o con distinto ricorso notificato alle controparti, chiedere al presidente del tribunale amministrativo regionale, o della sezione cui il ricorso e' assegnato, di disporre misure cautelari provvisorie. La domanda cautelare e' improcedibile finche' non e' presentata l'istanza di fissazione d'udienza per il merito, salvo che essa debba essere fissata d'ufficio. Il presidente provvede sulla domanda solo se ritiene la competenza del tribunale amministrativo regionale, altrimenti rimette le parti al collegio per i provvedimenti di cui all'articolo 55, comma 13.
2. Il presidente o un magistrato da lui delegato verifica che la notificazione del ricorso si sia perfezionata nei confronti dei destinatari o almeno della parte pubblica e di uno dei controinteressati e provvede con decreto motivato non impugnabile. La notificazione puo' avvenire da parte del difensore anche a mezzo fax.
Si applica l'articolo 55, comma 6. Qualora l'esigenza cautelare non consenta l'accertamento del perfezionamento delle notificazioni, per cause non imputabili al ricorrente, il presidente puo' comunque provvedere, fatto salvo il potere di revoca. Ove ritenuto necessario il presidente, fuori udienza e senza formalita', sente, anche separatamente, le parti che si siano rese disponibili prima dell'emanazione del decreto.
3. Qualora dalla decisione sulla domanda cautelare derivino effetti irreversibili, il presidente puo' subordinare la concessione o il diniego della misura cautelare alla prestazione di una cauzione, anche mediante fideiussione, determinata con riguardo all'entita' degli effetti irreversibili che possono prodursi per le parti e i terzi.
4. Il decreto, nel quale deve essere comunque indicata la camera di consiglio di cui all'articolo 55, comma 5, in caso di accoglimento e' efficace sino a detta camera di consiglio. Il decreto perde efficacia se il collegio non provvede sulla domanda cautelare nella camera di consiglio di cui al periodo precedente. Fino a quando conserva efficacia, il decreto e' sempre revocabile o modificabile su istanza di parte notificata. A quest'ultima si applica il comma 2.
5. Se la parte si avvale della facolta' di cui al secondo periodo del comma 2 le misure cautelari perdono efficacia se il ricorso non viene notificato per via ordinaria entro cinque giorni dalla richiesta delle misure cautelari provvisorie.

Art.57
Spese del procedimento cautelare

1. Con l'ordinanza che decide sulla domanda il giudice provvede sulle spese della fase cautelare. La pronuncia sulle spese conserva efficacia anche dopo la sentenza che definisce il giudizio, salvo diversa statuizione espressa nella sentenza.

Art.58
Revoca o modifica delle misure cautelari collegiali e riproposizione della domanda cautelare respinta

1. Le parti possono riproporre la domanda cautelare al collegio o chiedere la revoca o la modifica del provvedimento cautelare collegiale se si verificano mutamenti nelle circostanze o se allegano fatti anteriori di cui si e' acquisita conoscenza successivamente al provvedimento cautelare. In tale caso, l'istante deve fornire la prova del momento in cui ne e' venuto a conoscenza.
2. La revoca puo' essere altresi' richiesta nei casi di cui all'articolo 395 del codice di procedura civile.

Art.59
Esecuzione delle misure cautelari

1. Qualora i provvedimenti cautelari non siano eseguiti, in tutto o in parte, l'interessato, con istanza motivata e notificata alle altre parti, puo' chiedere al tribunale amministrativo regionale le opportune misure attuative. Il tribunale esercita i poteri inerenti al giudizio di ottemperanza di cui al Titolo I del Libro IV e provvede sulle spese. La liquidazione delle spese operata ai sensi del presente comma prescinde da quella conseguente al giudizio di merito, salvo diversa statuizione espressa nella sentenza.


Art.60
Definizione del giudizio in esito all'udienza cautelare

1. In sede di decisione della domanda cautelare, purche' siano trascorsi almeno venti giorni dall'ultima notificazione del ricorso, il collegio, accertata la completezza del contraddittorio e dell'istruttoria, sentite sul punto le parti costituite, puo' definire, in camera di consiglio, il giudizio con sentenza in forma semplificata, salvo che una delle parti dichiari che intende proporre motivi aggiunti, ricorso incidentale o regolamento di competenza, ovvero regolamento di giurisdizione. Se la parte dichiara che intende proporre regolamento di competenza o di giurisdizione, il giudice assegna un termine non superiore a trenta giorni. Ove ne ricorrano i presupposti, il collegio dispone l'integrazione del contraddittorio o il rinvio per consentire la proposizione di motivi aggiunti, ricorso incidentale, regolamento di competenza o di giurisdizione e fissa contestualmente la data per il prosieguo della trattazione.

Art.61
Misure cautelari anteriori alla causa

1. In caso di eccezionale gravita' e urgenza, tale da non consentire neppure la previa notificazione del ricorso e la domanda di misure cautelari provvisorie con decreto presidenziale, il soggetto legittimato al ricorso puo' proporre istanza per l'adozione delle misure interinali e provvisorie che appaiono indispensabili durante il tempo occorrente per la proposizione del ricorso di merito e della domanda cautelare in corso di causa.
2. L'istanza, notificata con le forme prescritte per la notificazione del ricorso, si propone al presidente del tribunale amministrativo regionale competente per il giudizio. Il presidente o un magistrato da lui delegato, accertato il perfezionamento della notificazione per i destinatari, provvede sull'istanza, sentite, ove necessario, le parti e omessa ogni altra formalita'. La notificazione puo' essere effettuata dal difensore a mezzo fax. Qualora l'esigenza cautelare non consenta l'accertamento del perfezionamento delle notificazioni, per cause non imputabili al ricorrente, il presidente puo' comunque provvedere, fatto salvo il potere di revoca da esercitare nelle forme di cui all'articolo 56, comma 4, terzo e quarto periodo.
3. L'incompetenza del giudice e' rilevabile d'ufficio.
4. Il decreto che rigetta l'istanza non e' impugnabile; tuttavia la stessa puo' essere riproposta dopo l'inizio del giudizio di merito con le forme delle domande cautelari in corso di causa.
5. Il provvedimento di accoglimento e' notificato dal richiedente alle altre parti entro il termine perentorio fissato dal giudice, non superiore a cinque giorni. Qualora dall'esecuzione del provvedimento cautelare emanato ai sensi del presente articolo derivino effetti irreversibili il presidente puo' disporre la prestazione di una cauzione, anche mediante fideiussione, cui subordinare la concessione della misura cautelare. Il provvedimento di accoglimento perde comunque effetto ove entro quindici giorni dalla sua emanazione non venga notificato il ricorso con la domanda cautelare ed esso non sia depositato nei successivi cinque giorni corredato da istanza di fissazione di udienza; in ogni caso la misura concessa ai sensi del presente articolo perde effetto con il decorso di sessanta giorni dalla sua emissione, dopo di che restano efficaci le sole misure cautelari che siano confermate o disposte in corso di causa. Il provvedimento di accoglimento non e' appellabile ma, fino a quando conserva efficacia, e' sempre revocabile o modificabile su istanza di parte previamente notificata. A quest'ultima si applica il comma 2.
6. Per l'attuazione del provvedimento cautelare e per la pronuncia in ordine alle spese si applicano le disposizioni sui provvedimenti cautelari in corso di causa.
7. Le disposizioni del presente articolo non si applicano ai giudizi in grado di appello.

Art.62
Appello cautelare

1. Contro le ordinanze cautelari e' ammesso appello al Consiglio di Stato, da proporre nel termine di trenta giorni dalla notificazione dell'ordinanza, ovvero di sessanta giorni dalla sua pubblicazione.
2. L'appello, depositato nel termine di cui all'articolo 45, e' deciso in camera di consiglio con ordinanza. Al giudizio si applicano gli articoli 55, comma 2 e commi da 5 a 10, 56 e 57.
3. L'ordinanza di accoglimento che dispone misure cautelari e' trasmessa a cura della segreteria al primo giudice, anche agli effetti dell'articolo 55, comma 11.
4. Nel giudizio di cui al presente articolo e' rilevata anche d'ufficio la violazione, in primo grado, degli articoli 10, comma 2, 13, 14, 15, comma 5, 42, comma 4, e 55, comma 13. Se rileva la violazione degli articoli 13, 14, 15, comma 5, 42, comma 4, e 55, comma 13, il giudice competente per l'appello cautelare sottopone la questione al contraddittorio delle parti ai sensi dell'articolo 73, comma 3, e regola d'ufficio la competenza ai sensi dell'articolo 15, comma 4. Quando dichiara l'incompetenza del tribunale amministrativo regionale adito, con la stessa ordinanza annulla le misure cautelari emanate da un giudice diverso da quello di cui all'articolo 15, comma 7. Per la definizione della fase cautelare si applica l'articolo 15, comma 9.





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