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MANUALI E COMPENDI DIRITTO AMMINISTRATIVO 2012
Galli - Caringella - Casetta - Giovagnoli - Garofoli
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Focus su alcuni istituti del codice dei contratti pubblici
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La scelta del contraente, nel codice dei contratti pubblici, è affidata a: procedure aperte, procedure ristrette, procedure negoziate o al dialogo competitivo. Le procedure aperta e ristretta possono essere utilizzate in via generale mentre quella negoziata ed il dialogo competitivo attengono a fattispecie peculiari e sono scelte sulla base di specifici presupposti.
 
Il codice dei contratti pubblici definisce procedure aperte quelle nelle quali ogni operatore economico è ammesso a presentare la propria offerta e procedure ristrette quelle nelle quali solo gli operatori economici invitati possono presentare offerte. Il ricorso alla procedura ristretta presuppone che il criterio di aggiudicazione sia quello dell'offerta economicamente più vantaggiosa o che l'appalto riguardi la progettazione oltre all'esecuzione.

La procedura negoziata si caratterizza per il fatto che la PA negozia con i partecipanti l'offerta al fine di adeguarla alle esigenze della stazione appaltante. Il codice dei contratti pubblici prevede, al riguardo, la procedura negoziata preceduta dal bando e la procedura negoziata senza pubblicazione del bando. La procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando è ammessa nelle seguenti ipotesi: nel caso in cui l'esito di una precedente procedura aperta, ristretta o di un dialogo competitivo abbia condotto ad offerte irregolari; in casi eccezionali quando l'amministrazione aggiudicatrice non sia in grado di fissare preliminarmente i prezzi, per lavori realizzati a fini di ricerca, sperimentazione o messa a punto. Il codice dei contratti pubblici prevede, invece, che il ricorso alla procedura negoziata senza preventiva pubblicazione del bando sia ammessa: quando una precedente procedura aperta o ristretta sia andata deserta; quando via sia l'urgenza di conseguire l'utilità oggetto dell'appalto e non via sia il tempo di pubblicare il bando; quando, per la peculiarità dell'opera o del servizio richiesti, vi sia un solo operatore in grado di fornirli.

In entrambe le summenzionate ipotesi, il codice dei contratti pubblici prevede che l'appalto sia aggiudicato sulla base del prezzo più basso o dell'offerta economicamente più vantaggiosa.

Il dialogo competitivo è una procedura di scelta del contraente prevista e disciplinata dall'art. 58 del codice dei contratti pubblici e che si riferisce ad appalti particolarmente complessi nei quali l'amministrazione aggiudicatrice individua, nel bando, esclusivamente le proprie necessità restando affidata ai partecipanti l'elaborazione della soluzione più idonea a soddisfare tali necessità. E' anche possibile che nessuna delle soluzioni proposte sia idonea a soddisfare le esigenze dell'amministrazione aggiudicatrice. In tal caso, ai partecipanti non spetta alcun indennizzo. Nell'ambito della procedura di scelta del dialogo competitivo, il solo criterio di aggiudicazione possibile è quello dell'offerta economicamente più vantaggiosa.
  
Tra gli ulteriori istituti introdotti dal codice dei contratti pubblici in recepimento delle direttive 2004/18/CE e 2004/17/CE, vi è l'accordo quadro che è l'accordo con il quale l'amministrazione aggiudicatrice definisce le clausole dei contratti d'appalto che saranno conclusi in un lasso di tempo determinato con una o più imprese. Ove l'impresa sia una l'appalto è aggiudicato alle condizioni fissate nell'accordo quadro, ove le imprese siano più di una, esse dovranno essere almeno tre e l'accordo quadro contiene l'ordine di priorità per l'aggiudicazione dei singoli appalti.
 
Il codice dei contratti pubblici, sotto il profilo della giurisdizione, rimette alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo tutte le controversie, anche di tipo risarcitorio, concernenti la procedura di scelta del contraente secondo la normativa comunitaria o secondo le norme dell'evidenza pubblica mentre competono al GO tutte le controversie concernenti l'esecuzione e la patologia del rapporto contrattuale. Stante tale criterio di riferimento per la ripartizione della giurisdizione tra i due plessi, problematiche si pongono con riferimento alle conseguenze, sul rapporto contrattuale, di vicende concernenti la precedente fase pubblicistica (ad esempio l'annullamento o la revoca dell'aggiudicazione). In primo luogo, molto discussa è la natura delle conseguenze. Secondo una tesi risalente ed ormai abbandonata, infatti, la sopravvenuta mancanza di un atto di aggiudicazione, determinerebbe l'annullabilità relativa del contratto, da far valere solo da parte della PA. Secondo altra tesi, invece, il contratto sarebbe nullo per violazione di norme imperative relative alla formazione della volontà della parte pubblica. Secondo altra versione della tesi della nullità, si avrebbe, invece, nullità strutturale per mancanza del consenso della parte pubblica. In sede amministrativa sono state proposte la tesi della caducazione e quella dell'inefficacia. E' stata poi prospettata la teoria secondo cui il venir meno dell'atto di aggiudicazione determinerebbe l'annullabilità assoluta e non relativa del contratto.
 
Ciò posto in chiave sostanziale, problematiche si sono poste anche con riferimento alle relative conseguenze in chiave processuale, sotto il profilo del riparto della giurisdizione. Secondo l'orientamento della Suprema Corte, nonostante l'indubbia conseguenzialità tra le due vicende, quella attinente al contratto permane di competenza del GO posto il principio dell'ininfluenza sul riparto di giurisdizione delle questioni inerenti la connessione tra rapporti giuridici sostanziali. Tale tesi, nell'ambito della dottrina amministrativistica, non è andata esente da critiche attesa la mancata concentrazione delle tutele (con violazione degli artt. 24, 103 e 113 della cost) per il privato che abbia conseguito l'annullamento dell'aggiudicazione e che si trovi a dover esperire un diverso percorso processuale per ottenere l'annullamento, la nullità o la dichiarazione d'inefficacia del conseguente contratto. Peraltro, in chiave alternativa, si è osservato come il GA, pur non avendo titolo in via principale a pronunciarsi in ordine al contratto, potrebbe, tuttavia, farlo in via incidentale in sede d'ottemperanza ove, a seguito d'annullamento dell'aggiudicazione, il privato chiedesse, in tale sede, la riedizione della gara o l'aggiudicazione della procedura. Tale eventualità sarebbe peraltro da escludere ove si accedesse alla tesi che ritiene il contratto stipulato con riferimento ad un'aggiudicazione caducata semplicemente annullabile. 
 
Con riferimento specifico alle controversie concernenti i diritti soggettivi originati dal rapporto contrattuale d'appalto, il codice dei contratti pubblici prevedeva la possibilità di deferire ad arbitri la questione inserendo, nei contratti d'appalto, specifiche clausole compromissorie. Con la L.n. 244/2007, tale procedura è stata, di fatto, eliminate ed è stato posto il divieto, per le amministrazioni aggiudicatrici, di ricorrere alla clausola compromissoria. Tale divieto ha tratto origine dai costi particolarmente cospicui per la PA dei collegi arbitrali.
 
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