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MANUALI E COMPENDI DIRITTO AMMINISTRATIVO 2012
Galli - Caringella - Casetta - Giovagnoli - Garofoli
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I contratti della PA: tipi, disciplina ed effetti
L'ordinamento amministrativo ha, negli anni più recenti, dato un considerevole impulso ai contratti della PA e, in generale, ha valorizzato lo strumento contrattuale quale valida alternativa allo strumento provvedimentale per la realizzazione dei  fini pubblici.
 
La stipulazione, da parte della PA, di contratti, anzichè di provvedimenti,  nell'ambito della sua azione di carattere non autoritativo viene, peraltro, espressamente incentivata dall'art. 1 bis della L. n. 241/1990.
 
I contratti della PA sono regolati contestualmente dalle norme di diritto privato e da quelle relative alla contabilità generale dello Stato. Essi s'accompagnano, poi, ad una prodromica fase procedimentale che addiviene alla deliberazione di contrattare con la scelta del contraente. Nell'ambito di tale fase prodromica, la PA deve dare conto sia delle ragioni che la inducono alla scelta del modulo negoziale anzichè di quello provvedimentale, sia della realizzazione dell'interesse pubblico mediante il contratto. In ogni caso vi è un rapporto tra la fase procedimentale e provvedimentale prodromica ed il successivo contratto della PA nel senso che la mancanza, originaria o sopravvenuta della prima determina conseguenze, diversamente articolate dalle numerose tesi sviluppatesi sul punto, sul correlativo contratto (si è così ipotizzata , nel caso dei contratti pubblici di cui al D.Lgs. n. 163 del 2006, la caducazione automatica, l'inefficacia del contratto originaria o sopravvenuta, l'annullabilità relativa del contratto, l'annullabilità assoluta, la nullità virtuale per violazione di norme imperative ovvero nullità strutturale per difetto del consenso; nel caso degli accordi integrativi e sostitutivi di cui all'art. 11 della L. n. 241 del 1990 l'annullabilità per difetto del consenso ovvero la nullità per difetto di attribuzione).

Tra i contratti della PA, si può effettuare una distinzione in relazione all'oggetto ed alla peculiare disciplina giuridica. Vi sono, così, i contratti ordinari di diritto privato, che sono disciplinati dalle ordinarie norme civilistiche senza alcuna differenza derivante dalla natura pubblicistica di uno dei contraenti, i contratti speciali di diritto privato che presentano una disciplina speciale di diritto privato rispetto ai corrispondenti contratti di diritto comune (si pensi al contratto di trasporto feroviario, rispetto al contratto di trasporto di diritto comune). Vi sono, poi, i contratti ad oggetto pubblico che si caratterizzano per la commistione tra provvedimento e contratto (si pensi alle convenzioni che s'accompagnano alla concessione di beni, agli accordi sostitutivi ed integrativi di cui all'art. 11 della L. n. 241 del 1990 ed agli accordi tra PPAA di cui al successivo art. 15).
 
Con riferimento alla categoria dei contratti di diritto speciale, un ruolo di particolare rilievo è rivestito dall'ampia categoria dei  contratti pubblici di concessione e appalto relativi a lavori, servizi , forniture e misti previsti e diciplinati dal D.Lgs. n. 163 del 2006. Con riferimento a tale tipologia contrattuale, l'evidenza pubblica indica il modo procedimentale attraverso il quale la PA addiviene alla determinazione di concludere il contratto ed alla scelta del contraente.
 
La scelta della modalità di evidenza pubblica da utilizzare nel caso di specie viene individuata nel bando di gara che segue la deliberazione di contrattare; a seguito dell'espletamento di gara, il procedimento prodromico si conclude con l'aggiudicazione (che diventa definitiva con l'approvazione dell'organo competente) a cui segue la stipulazione del contratto.
 
Sotto il profilo temporale, l'art. 11 del Decreto legislativo n. 163 del 2006 (il c.d. codice degli appalti) prevede che la stipula debba avvenire entro il termine di sessanta giorni dall'aggiuduicazione potendo, in difetto, il privato recedere dal contratto stesso o sciogliersi da ogni vincolo; essa non potrà, tuttavia, intervenire se non decorsi trenta giorni dalla comunicazione dell'aggiudicazione ai controinteressati (si tratta di una disposizione volta a rendere effettiva la possibilità d'esito sostanzialmente vittorioso del ricorso giurisdizionale eventualmente promosso dal controinteressato leso dall'aggiudicazione - il termine è stato elevato a trentacinque giorni dal D.Lgs. n. 53/10 attuativo della seconda direttiva ricorsi; il nuovo termine ben si armonizza con il termine abbreviato di trenta giorni per la proposizione di ogni ricorso avverso l'aggiudicazione definitiva e con l'ulteriore sospensione obbligatoria della stipula del contratto in caso di domanda cautelare sino al provvedimento decisorio sull'istanza cautelare).
 
 
Sotto il profilo formale i contratti della PA possono essere stipulati nella forma dell'atto pubblico a mezzo di notai o a mezzo di pubblici ufficiali roganti. Altrimenti i contratti della PA possono essere stipulati: con la sottoscrizione dell'atto di obbligazione in calce al capitolato, con atto separato di obbligazione oppure con scrittura privata sottoscritta dalle parti. Successivamente alla stipula del contratto, la PA deve sottoporre lo stesso all'approvazione che può essere rifiutata per motivi di legittimità o per gravi motivi d'opportunità. L'approvazione, secondo parte della dottrina, si configura come requisito di validità del contratto; secondo altra, prevalente, opinione come condizione sospensiva dell'efficacia del contratto che, a seguito della stipulazione, è, dunque, già perfetto e vincolante.
 
I contratti della PA, una volta approvati, vanno inviati alla Ragioneria Generale dello Stato per il relativo impegno di spesa.
 
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La legge n 241 del 1990




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