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MANUALI E COMPENDI DIRITTO AMMINISTRATIVO 2012
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Gli enti pubblici

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Il concetto di ente pubblico risulta sfuggente ad una definizione atta a delinearne i connotati essenziali e a ricomprenderne le diverse forme di manifestazione; ciò, in particolar modo, tenuto conto delle recenti evoluzioni normative e socio economiche, anche di matrice comunitaria, che hanno visto, da una parte, la nascita ed il consolidamento della figura dell'organismo di diritto pubblico e, dall'altra, il fenomeno delle privatizzazioni. Si assiste, cioè, ad un progressivo abbandono della concezione dell'ente pubblico ancorata ai profili formali con l'approdo ad una sua concezione fondata su profili sostanziali come le modalità dei controlli, il tipo di attività, il contesto del suo svolgimento, le modalità della costituzione, i finanziamenti ecc ecc. In particolare, si è anche osservato che la nozione di ente pubblico non deve necessariamente rappresentare uno status immutabile della persona potendo, invece, riguardare solo determinate sfere della sua attività, con riferimento, cioè, ai rapporti di lavoro, agli appalti, al controllo contabile (c.d. logica delle geometrie variabili).

L'individuazione di criteri sostanziali atti a delimitare i controni dell'ente pubblico si riflette, da una parte, nei limiti, per il Legislatore ordinario, di "pubblicizzare" soggetti privati atteso che, a mente degli artt. 3, 95 e 97 Cost, deve ritenersi inammissibile tale trasformazione per via legislativa ove il soggetto si presenti connotato da caratteri privatisitici come  quelli di essere istituito gestito e finanziato da soggetti privati (si veda, al riguardo, tutta la problematica riguardante le IPAB, ex L. n. 259 e 6792 del 1890 così come risolta dalla Corte Costituzionale con la sentenza  n. 396 del 1988 della Corte Costituzionale).

Dall'altro, in via speculare, la veste formalmente privata non esclude la considerazione dell'ente come pubblico con riferimento all'applicazione di determinate specifiche normative. E' stato, pertanto, ritenuto che, nonostante la privatizzazione formale, il mantenimento della maggioranza del capitale sociale in mano pubblica legittimi la permanenza del controllo della Corte dei Conti (cfr. Corte Cost n. 466 del 1993). Inoltre, ove la società partecipata presenti i caratteri dell'organismo di diritto pubblico, i suoi contratti pubblici, così come definiti dal D.Lgs. n. 163 del 2006, saranno soggetti alla relativa disciplina. Anche il rapporto di impiego con i dipendenti, nonostante la privatizzazione-contrattualizzazione  di cui al D.Lgs. n. 165 del 2001 è caratterizzata dalla funzionalizzazione all'interesse pubblico perseguito anche per ciò che riguarda il profili della gestione del rapporto. Alle società originate dalla privatizzazione, in qualità di gestori di servizio pubblico, è stata altresì estesa l'applicabilità di tutta la normativa relativa all'accesso di cui alla L. n. 241 del 1990 con esclusione, invece, salvo che, in relazione a taluni settori d'attività ( procedure di evidenza pubblica), dell'applicazione delle norme in materia di procedimento amministrativo.

Gli enti pubblici sono, ad un livello di massima approssimazione, centri di imputazione di attività amministrativa titolari di capacità giuridica e di poteri amministrativi; come tali, gli enti pubblici sono dei centri di potere. Essi possono essere muniti della personalità giuridica o esserne privi (si pensi, nel primo caso, allo Stato e, nel secondo, ai Ministeri).

Un problema rilevante con riferimento agli enti publici è, come detto ed in relazione ai fenomeni sopra descritti, quello della loro individuazione in quanto si tratta di una categoria eterogenea ed in quanto raramente la loro fonte istitutiva ne ha dichiarato espressamente la natura pubblicistica.

Al riguardo, deve, peraltro, sottolinearsi che l'art. 4 della L. n. 70/1975 sul parastato, ha previsto che: "nessun nuovo ente publico può essere costituito o riconosciuto se non per legge" . Si tratta di una previsione attuativa del disposto di cui all'art. 97 Cost secondo cui l'organizzazione degli uffici deve avvenire per legge in modo che sia garantito il buon funzionamento e l'imparzialità.

La previsione testè riportata non elimina la problematica della difficoltosa individuazione degli enti pubblici in quanto è ben possibile che la legge costituisca implicitamente un ente pubblico senza formalmente qualificarlo tale.

Con riferimento ai criteri di individuazione degli enti pubblici, sono stati proposti diversi indici sintomatici:

la soggezione a controllo pubblico;

la competenza di altro ente pubblico alla nomina di dirigenti o componenti del Consiglio d'Amministrazione;

l'ingerenza, con poteri di direttiva o di ordine nell'attività dell'ente da parte di altro ente pubblico;

il finanziamento dell'ente da parte di altro ente pubblico;

la costituzione per iniziativa pubblica;

la loro destinazione alla realizzazione di interessi di natura pubblicistica e lo svolgimento obbligatorio di attività a rilevanza collettiva;

la dotazione di potestà pubblicistiche e la situazione di supremazia rispetto a soggetti privati.

Sotto il profilo del regime giuridico, gli enti pubblici possono essere caratterizzati:

dall'autarchia, cioè, dispongono di potestà pubbliche, da esercitarsi nei confronti dei soggetti privati, che gli consentono di realizzare i propri interessi con la stessa efficacia dell'attività amministrativa dello Stato;

dell'autonomia, cioè hanno il potere di autoregolamentarsi con regolamenti o statuti (questo è un tratto che contraddistingue tutti gli enti pubblici);

dell'autotutela, cioè sono in grado di risolvere autonomamente i conflitti che scaturiscono dal concreto esercizio dell'attività amministrativa; a sua volta l'autotutela può essere decisoria,  con l'emanazione di una decisione amministrativa o esecutiva, con l'attuazione delle decisioni amministrative già assunte (anche nell'ambito del diritto privato l'amministrazione ha il potere di risolvere, con atti propri, i conflitti esistenti o potenziali; cfr. i poteri di recesso e di risoluzione di cui agli artt. 134-138 del D.Lgs. n. 163 del 2006)

sono soggetti a controlli di varia natura (sugli atti, sugli organi, di gestione, interni ed esterni);

possono essere soggetti al rispetto della normativa sul procedimento amministrativo di cui alla l. n. 241 del 1990;

sono sempre soggetti alla disciplina relativa all'accesso agli atti;

i beni demaniali e patrimoniali indisponibili non sono soggetti a esecuzione forzzata e ad espropriazione per PU;

non sono soggetti a fallimento e possono agire in condizioni di disfunzione.

Sotto il profilo della capacità giuridica, gli enti pubblici sono titolari, rispetto ai soggetti giuridici privati, della capacità di diritto pubblico, sono, cioè, titolari di poteri di imperio nei confronti dei cittadini.

A livello di classificazione degli enti pubblici, vi sono:

le corporazioni contraddistinte dalla prevalenza dell'elemento personale

le istituzioni nelle quali prevale l'elemento patrimoniale;

gli enti pubblici territoriali che sono caratterizzati dal fatto che il territorio è elemento essenziale dell'ente

enti non territoriali che si caratterizzano in senso opposto rispetto ai precedenti. Sotto il profilo dell'area di rilevanza dell'attività, poi essi si distinguono in enti nazionali che svolgono attività di rilievo nazionale e enti locali caratterizzati dalla rilevanza solo locale della loro attività.

enti necessari, la cui esistenza è irrinunciabile nell'ambito dell'organizzazione amministrativa sulla base delle norme costituzionali (si pensi allo Stato amministrazione, agli enti territoriali, agli Ordini),

enti a partecipazione necessaria, ove la partecipazione non è il frutto di una libera scelta ma de solo fatto di nascere nell'ambito di un determinato territorio, enti ausiliari, strumentali, autarchici ed economici. 

Si individuano, poi, le ulteriori categorie degli:

enti strumentali che perseguono finalità proprie dello Stato;

enti ausiliari, che perseguono finalità proprie ma non esclusive dello Stato;

enti autonomi, che perseguono finalità autonome di determinate collettività che lo Stato riconosce.

Ancora, come già più sopra accennato, si distinguono gli enti autarchici, titolari di poteri pubblici da esercitarsi nei confronti dei privati destinatari dagli enti pubblici economici che sono titolari esclusivamente della potestà pubblica di autoorganizzarsi essendo tenuti, nei confronti dei privati, ad agire secondo le norme e con gli strumenti del diritto privato.




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