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Giurisprudenza amministrativa sulla DIA edilizia

Cons. Stato Sez. V del 22 febbraio 2007  n. 948

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO 

Il Consiglio di Stato in  sede  giurisdizionale,  Sezione  Quinta  ha pronunciato la seguente  

DECISIONE     

Sull’appello n. 6856/2005 proposto dalla TRUSSO ALÒ CAFARELLO  NICOLA rappresentato  e  difeso  dagli  avv.ti  Alberto  Chiarelli,   Simone Nocentini con domicilio eletto in Roma Lungotevere  Flaminio,  n.  46 -IV B presso Gianmarco Grez;

CONTRO

- TOSCANA LAZIO S.C.A. R.L. non costituitisi;
- UNICOOP TIRRENO SOC. COOP rappresentato e difeso  dall'avv.  Andrea Torricelli con domicilio eletto in Roma Lungotevere Flaminio,  n.  46 presso l'avv.ssa Gaia Bazzocchi;
- il COMUNE di PORTO  AZZURRO  -  (NON  NOTIFICATO)  rappresentato  e difeso  dall'avv.  Domenico  Iaria  con  domicilio  eletto  in   Roma Lungotevere Flaminio, n. 46 presso Gianmarco Grez;

e nei confronti

della  ELTIMAR  SUPERMERCATI  DI  NOCENTINI  TIZIANO  &  C.  S.A.S. rappresentato e difeso dall'avv. Fauso Falorni con  domicilio  eletto in Roma, Lungotevere Flaminio, n. 46 presso Gianmaco Grez;

per la riforma
della sentenza del TAR  TOSCANA  -  FIRENZE:  Sezione  II  2617/2005, concernente ATTIVAZIONE DI UNA MEDIA STRUTTURA DI VENDITA.
Visti i ricorsi con i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio della UNICOOP  TIRRENO  SOC. COOP.                                                               
Visti gli atti tutti della causa;
Udito il relatore Consigliere Nicola  Russo  e  uditi,  altresì,  gli avv.ti Falorni, Torricelli, Iaria.                                  
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO

La Soc. Coop. Toscana Lazio è titolare della autorizzazione commerciale n. 304 rilasciata dal Comune di Porto Azzurro in data 23.3.1990 per l'esercizio commerciale sito nel medesimo Comune, in viale Italia n. 32/34 avente una superficie di vendita di circa mq. 399,99.
L'area in cui ricade l'esercizio commerciale era ed è classificata, dal vigente piano di fabbricazione, di tipologia "C" (residenziale), edificabile anche mediante piano di lottizzazione.
In tale zona, in data 29.6.1998, il Comune approvava un piano di lottizzazione (n. 43-Corte degli aranci in località "Il santissimo") presentato per la realizzazione di un intervento edilizio ad uso prevalentemente residenziale; di tale lottizzazione (insistente a poche centinaia di metri dall'esercizio commerciale Coop) risultavano far parte anche alcuni fondi di proprietà dei signori Trusso Alò Caffarello e sui quali, previo rilascio dei relativi titoli abilitativi da parte del Comune (concessioni edilizie n. 1138, 1145, 1146, 1147, 1148 e n. 98/01, in sanatoria e variante delle precedenti), venivano realizzati cinque edifici, con destinazione residenziale ai piani terreno e primo, e non residenziale ai piani seminterrati o interrati. Ultimati i lavori di costruzione, relativamente al seminterrato di uno dei predetti cinque edifici, i proprietari, intendendo modificarne la destinazione d'uso per ivi insediare una media struttura di vendita commerciale, presentavano (in data 15 2 2003) al Comune una proposta volta ad acquisire la proprietà di un terreno comunale adiacente all'immobile e necessario nella prospettiva di dover dotare la struttura commerciale degli spazi a parcheggio previsti dalla normativa; in relazione a ciò, e nelle more anteriori alla stipula della necessaria convenzione, i proprietari presentavano (28.5.03) due denunzie d'inizio di attività, una per cambio di destinazione d'uso senza opere da garage a fondo commerciale e l'altra per i lavori per la realizzazione del parcheggio oggetto della stipulanda convenzione. L'efficacia di quest'ultima, approvata in schema dall'Amministrazione (delib. con. n. 32/03) veniva sottoposta alla condizione dell'ottenimento dei necessari atti di assenso sotto il profilo urbanistico-edilizio e commerciale all'apertura della struttura di vendita in questione.
Infine, in data 22 luglio 2003, il Comune emanava, relativamente ai locali in questione, un'autorizzazione commerciale per l'attivazione di una media struttura di vendita (per una superficie complessiva di 750 mq) in favore della società Eltimar che, quindi, avviava l'esercizio commerciale.
La società Coop, pertanto, adiva il TAR Toscana domandando l'annullamento dell'autorizzazione commerciale, dell'atto di assenso edilizio, della deliberazione approvativa dello schema di convenzione relativo al terreno adiacente e della conseguente convenzione sottoscritta, deducendo i seguenti motivi:
1) "Eccesso di potere per sviamento e difetto dei presupposti - Violazione art. 19 della Legge n. 241/90 - Carenza di istruttoria e mancanza di motivazione - Violazione art. 15 del regolamento edilizio del Comune di Porto Azzurro - Violazione articolo 8 della legge Regionale n. 39/94 e art. 9 della Legge Regionale n. 52/99 - Violazione art. 97 della Costituzione".
2) "Eccesso di potere per sviamento e carenza dei presupposti, con riferimento alla autorizzazione commerciale n. 1/03 - Violazione art. 9 del Regolamento Regionale 26.7.1999 n. 4 nonché dell'art. 10 della deliberazione del Consiglio Regionale n. 137 del 25.5.1999 recante direttive per la programmazione urbanistica commerciale di cui alla Legge Regionale 17.5.1999 n. 28. Violazione degli artt. 13 e 14 del Regolamento Comunale sulla disciplina del commercio in sede fissa. - Eccesso di potere per contraddittorietà tra atti, carenza di istruttoria e travisamento dei fatti".
3) "Eccesso di potere per carenza di istruttoria e travisamento dei fatti. Carenza dei presupposti. Violazione art. 2 delle N.T.A. del Piano di lottizzazione dell'art. 68 delle N.T.A. del Piano di fabbricazione nonché dell'art. 9.2. del regolamento edilizio del Comune di Porto Azzurro. Insufficienza della motivazione e violazione art. 2. L. 241/90".
4) "Eccesso di potere per carenza di istruttoria e travisamento dei fatti - Carenza di motivazione - Violazione art. 68 delle N.T.A. P.d.F. del Comune di Porto Azzurro e dell'art. 10 delle N.T.A. del P.d.L. "Corte degli Aranci". Violazione art. 9.2 del Regolamento urbanistico".
5) "Eccesso di potere per carenza di istruttoria e travisamento dei fatti nonché contraddittorietà tra gli atti - Eccesso di potere per sviamento - Violazione art. 4 Legge Regionale Toscana n. 52/99 e artt. 9.2. del Regolamento edilizio del Comune di Porto Azzurro. Violazione art. 62 punto 7 delle N.T.A. del Comune di Porto Azzurro - Insufficienza della motivazione - Violazione art. 2 della legge n. 241/90".
6) "Eccesso di potere per indeterminatezza e genericità e insussistenza dei presupposti. Carenza di istruttoria e insufficienza della motivazione - Violazione art. 97 della Costituzione. Illegittimità derivata per nullità della convenzione avente ad oggetto la cessione di terreni necessari per il rispetto degli standards in materia di parcheggi - Violazione art. 9 del Regolamento Regionale 26.7.1999 n. 4 art. 10 della Direttive regionali per la programmazione urbanistica commerciale nonché dell'art. 14 del Regolamento comunale sul commercio in sede fissa".
7) "Eccesso di potere per sviamento - Violazione art. 40 della Legge Regionale Toscana 5/95 e dei principi in materia di variazione degli strumenti urbanistici - Violazione art. 97 della Costituzione".
8) "Eccesso di potere per carenza di istruttoria (sotto un ulteriore profilo) - Violazione art. 11 del Regolamento comunale sulla disciplina del commercio in sede fissa del Comune di Porto Azzurro - Violazione art. 8 del Decreto Legislativo 114/98 e dell'art. 97 della Costituzione".
9) "Eccesso di potere per travisamento dei fatti e carenza di istruttoria. Contraddittorietà tra atti e carenza di motivazione".
Si costituivano in giudizio l'Amministrazione intimata, i controinteressati proprietari degli immobili e la controinteressata società titolare della nuova struttura, resistendo al ricorso ed esponendo nelle successive e rispettive memorie le proprie argomentazioni difensive, tra le quali eccezioni di irricevibilità ed inammissibilità del ricorso. Anche parte ricorrente riassumeva in memoria le proprie tesi.
Con sentenza n. 2617 del 27 maggio 2005 la seconda sezione del TAR adìto, in accoglimento del terzo motivo di ricorso - e con implicito assorbimento degli altri motivi e previa reiezione delle eccezioni di irricevibilità ed inammissibilità formulate dal Comune e dal controinteressato - ha dichiarato l'inefficacia della d.i.a. edilizia presentata dai sigg.ri Trusso ed altri in data 28 maggio 2003 ed ha annullato l'autorizzazione commerciale n. 1/2003, compensando le spese di giudizio tra le parti.
Avverso detta sentenza hanno proposto appello la soc. Nocentini Group di Nocentini T. & C. s.a.s. (r.g. n. 5336/2005), la soc. Eltimar Supermercati di Nocentini Tiziano & C. s.a.s. (r.g. n. 5337/2005), il Comune di Porto Azzurro (r.g. n. 6855/2005) e il sig. Nicola Trusso Alò Cafarello (r.g. n. 6856/2005).
La Unicoop Tirreno soc. Coop., stante l'assorbimento degli altri motivi di ricorso proposti dinanzi al TAR, ha a sua volta proposto appello incidentale condizionato, riproponendo i motivi di ricorso che il TAR Toscana ha ritenuto, appunto, assorbiti e chiedendo che gli stessi vengano esaminati neo caso in cui questo Consiglio ritenesse di dover riformare la sentenza in accoglimento degli appelli principali proposti dalle controparti.
Con ordinanze n. 3485/2005 e 3486/2005 questa Sezione ha accolto l'istanza cautelare proposta dalle società Nocentini Group ed Eltimar. In ragione della già disposta sospensione dell'efficacia della sentenza impugnata, il sig. Trusso ed il Comune di Porto Azzurro hanno rinunciato alla propria domanda cautelare.
In vista dell'udienza di discussione le parti hanno depositato memorie illustrative.
Tutti gli appelli, chiamati per la trattazione congiunta all'udienza pubblica del 16 dicembre 2005, sono stati trattenuti in decisione.

DIRITTO

Deve, preliminarmente, disporsi la riunione degli appelli in epigrafe, ai sensi dell'art. 335 c.p.c., applicabile anche al processo amministrativo, in quanto essi sono rivolti avverso la medesima sentenza, n. 2617/2005.
Con tale sentenza il TAR Toscana, premesso che "la posizione azionata dalla società ricorrente si sostanzia primariamente nel censurare un provvedimento di rilascio di autorizzazione commerciale in favore dei soggetti controinteressati ... e la cui legittimità tuttavia ... deve essere vagliata alla stregua di tutti i presupposti della normativa urbanistico-commerciale che l'Amministrazione è tenuta ad applicare" e ricordato che "alsilenzio tenuto dall'Amministrazione comunale a fronte di una denunzia di inizio di attività edilizia non può essere attribuito il valore né di un tacito atto di assenso all'esercizio delle attivitàdenunciate dal privato né di un implicito provvedimento positivo di controllo a rilevanza esterna, ma piuttosto di un mero comportamento, rapportabile, sul piano degli effetti legali tipici, ad un'attività di verifica conclusasi positivamente ... e quindi inidonea di per sé a sostanziare un'autonoma determinazione di natura provvedimentale direttamente impugnabile in sedegiurisdizionale con un'azione di annullamento" con la conseguenza che, in tali casi, "l'azione di annullamento proposta dal ricorrente, che rispetto alla denunzia de quo riveste la posizione di terzo, si risolve in una domanda di accertamento ...nei limiti della verifica dei cennati necessari presupposti per il rilascio dell'autorizzazione commerciale che su quella DIA si èfondata", ha ritenuto fondato il ricorso proposto da Unicoop Tirreno e, per l'effetto, ha dichiarato "l'inefficacia della DIAedilizia 28.5.03" ed ha annullato l'autorizzazione commerciale n. 1/2003.
La questione centrale della presente controversia attiene, dunque, al problema della esperibilità dei rimedi da parte del soggetto che si ritenga leso da una d.i.a..
A tale proposito, la giurisprudenza, dopo iniziali oscillazioni, sembra pervenuta ad un assetto definitivo, secondo il quale l'unico rimedio esperibile da parte del soggetto che si ritenga leso da una d.i.a. nei riguardi della quale l'Amministrazione non abbia esercitato alcuna potestà repressiva, consiste nel rivolgere formale istanza all'Amministrazione e nell'impugnare l'eventuale silenzio-rifiuto su di essa formatosi (cfr. Cons. St., sez. VI, 4 settembre 2002, n. 4453).
La conferma di tale orientamento si ha in una recente decisione di questo Consiglio (cfr. Cons. St., sez. IV, 22 luglio 2005, n. 3916). Secondo tale orientamento - che la Sezione ritiene di dover condividere, non sussistendo valide ragioni per discostarsene - nella ricostruzione del sistema cui dà luogo l'istituto della denuncia di inizio attività - con riferimento particolare alla materia edilizia e alla normativa vigente anteriormente alle richiamate modifiche legislative dell'istituto in generale, la cui portata innovativa sulla DIA edilizia non rileva nel presente giudizio - è necessario distinguere tra due distinti rapporti: quello tra denunciante e amministrazione e quello che riguarda i controinteressati all'intervento. Tali rapporti, pur attenendo a una medesima vicenda sostanziale, possono essere tenuti distinti sul piano delle tutele, anche in considerazione della diversità dei poteri di cui dispone l'amministrazione. Vero è, invece, che, proprio perché trattasi di situazioni direttamente collegate all'esercizio di un potere pubblicistico dell'amministrazione cui possono contrapporsi interessi legittimi dei vari interessati, le relative controversie rientrano comunque nella giurisdizione del giudice amministrativo (salve le ipotesi di concorrenti azioni tra privati sulla base delle norme del codice civile sui rapporti di vicinato).
Nei rapporti tra denunciante e amministrazione, la denuncia di inizio attività si pone come atto di parte, che, pur in assenza di un quadro normativo di vera e propria liberalizzazione dell'attività, consente al privato di intraprendere un'attività in correlazione all'inutile decorso di un termine, cui è legato, a pena di decadenza, il potere dell'amministrazione, correttamente definito inibitorio dell'attività. Sul piano pratico, rileva poco se, in forza di un'inversione procedimentale, la fattispecie dia luogo, con la scadenza del termine, a un titolo abilitativo tacito o al consolidarsi, per volontà legislativa, degli effetti di un atto di iniziativa di parte. L'interessato potrà contestare l'esercizio del potere inibitorio, tale qualificato dall'amministrazione, vuoi per motivi formali (decadenza dal termine), vuoi sul piano sostanziale (sussistenza dei requisiti). A tale potere resta estraneo, sul piano normativo della qualificazione degli interessi, colui che si oppone all'intervento, perché la norma sulla denuncia di inizio attività non prende (ancora) formalmente in considerazione la sua posizione, per qualificarla in senso legittimante, ed egli, in definitiva, non può opporsi, in sede di giurisdizione amministrativa, all'attività del privato.
Una volta decorso il termine senza l'esercizio del potere inibitorio, e nella persistenza, generalmente ritenuta, del generale potere repressivo degli abusi edilizi, colui che si oppone all'intervento, essendosi consolidata la fattispecie complessa che abilita, ex lege o ex actu non rileva, il privato a costruire, sarà legittimato a chiedere al Comune di porre in essere i provvedimenti sanzionatori previsti, facendo ricorso, in caso di inerzia, alla procedura del silenzio, che pertanto non avrà, né potrebbe avere, come riferimento il potere inibitorio dell'amministrazione - essendo decorso, a tacer d'altro, il relativo termine, con la conseguenza, sottolineata in dottrina, che il giudice non potrà costringere l'amministrazione a esercitare un potere da cui è decaduta - bensì il generale potere sanzionatorio, salvo poi a stabilire se tale potere abbia carattere vincolato (come ritengono i più) o sia comunque esercitabile alla stregua dei principi dell'autotutela (come mostra di ritenere Cons. St., sez. VI, n. 4453/02, cit.).
La tesi esposta, da un lato, consente di attenuare i profili critici di ordine generale cui conduce l'utilizzazione normativa della denuncia di inizio attività in termini di semplificazione procedimentale anzi che di supporto ad attività liberalizzate; dall'altro, consente di assicurare la tutela dei terzi in termini ragionevoli con lo strumento del silenzio, secondo uno schema più lineare e quindi semplice, rispetto alle variegate ipotesi cui in pratica possono condurre le altre tesi sin qui prospettate, tutte accomunate dal non irrilevante problema della precisa individuazione dell'oggetto del giudizio, come si evince dallo stesso tenore della sentenza impugnata, dal momento che il Tribunale ha, comunque, sindacato la legittimità d.i.a., ancorché quale mero presupposto per il rilascio della autorizzazione commerciale, trasformando la domanda di annullamento della d.i.a., quale espressamente proposta dalla società ricorrente, in una domanda di accertamento dei presupposti necessari al rilascio dell'autorizzazione commerciale.
Non possono essere condivise, per quanto dianzi argomentato, né la tesi per cui oggetto dell'impugnativa siano gli effetti della DIA (tesi, sia pure non con assoluta linearità, sostenuta dal primo giudice), né la tesi che configura la DIA come un provvedimento tacito.
Alla luce di quanto sin qui esposto, ne consegue che la società ricorrente in primo grado, come fondatamente dedotto dagli appellanti, avrebbe dovuto, per tutelare in sede giurisdizionale i propri interessi asseritamene lesi dalla presentazione della d.i.a. in questione, diffidare il Comune di Porto Azzurro a procedere alla verifica della legittimità dell'attività denunciata attraverso l'esercizio dei poteri inibitori/repressivi ad esso spettanti in materia, per poi impugnare l'eventuale silenzio serbato dall'Amministrazione comunale o, se del caso, il provvedimento espresso adottato dalla stessa all'esito dell'avvenuta verifica.
La ricostruzione del sistema nei termini poc'anzi prospettati esclude in radice che tali atti possano assumere valore provvedimentale, in quanto il principio di legalità e di conseguente tipicità dei provvedimenti amministrativi esclude che possano essere inseriti nella sequenza procedimentale provvedimenti non espressione di poteri tipici previsti dalla legge.
Ai fini, dunque, delle modalità di contestazione della realizzabilità dell'intervento da parte del terzo non rileva che l'intervento medesimo sia escluso in radice dalla normativa urbanistica o che lo stesso non potesse ritualmente essere avviato tramite DIA: in entrambe le ipotesi, occorre che il terzo stimoli il potere repressivo dell'amministrazione, diverse potendo essere solo le conseguenze che derivino dall'accoglimento dell'asserito motivo di illegittimità.
In definitiva, nel caso in esame, come fondatamente dedotto dagli appellanti, l'impugnazione originaria è da considerare inammissibile, sicché il TAR sarebbe dovuto prevenire alla conclusione della inoppugnabilità della d.i.a. edilizia e, perciò, della sua persistente idoneità a mutare la destinazione d'uso del locale da garage a fondo commerciale, dichiarando inammissibili tutte le domande e le censure nei riguardi di essa proposte, ivi comprese quelle - rimaste assorbite in prime cure - riproposte nel presente grado di giudizio attraverso l'appello incidentale dalla Unicoop Tirreno.
In conclusione, pronunciando sugli appelli riuniti, la Sezione, in riforma della sentenza del Tribunale amministrativo, ritiene debba dichiararsi l'inammissibilità del ricorso originario.
In considerazione della complessità delle questioni trattate nonché della peculiarità della vicenda in esame, ricorrono giusti motivi per compensare tra tutte le parti le spese del doppio grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, riunisce gli appelli, proposti in via principale e incidentale, e, pronunciando sugli stessi, dichiara inammissibile l'impugnazione originariamente proposta, in riforma della impugnata sentenza n. 2617/2005 del Tribunale amministrativo regionale per la Toscana.
Spese del doppio grado compensate.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall'Autorità amministrativa.
Così deciso in Roma, addì 16 dicembre 2005, dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale - Sezione Quinta - riunito in camera di consiglio con l'intervento dei Signori:
Sergio Santoro Presidente
Chiarenza Millemaggi Cogliani Consigliere
Goffredo Zaccardi Consigliere
Aldo Fera Consigliere
Nicola Russo Consigliere Rel. estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA IL 22 FEB. 2007.

 

 Cons. Stato Sez. VI  del  05 aprile 2007  n. 1550

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato in  sede  giurisdizionale  (Sezione  Sesta)  ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sui ricorsi riuniti in appello nn.  6809/2006  e  7036/2006  proposti rispettivamente:

1) ricorso n. 6809/2006 dall'IMPRESA TRAVERSE S.  GIORGIO  S.R.L.  in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso  dagli Avv.ti Gianluigi Pellegrino e Giorgio Cugurra  con  domicilio  eletto presso il primo in Roma Corso del Rinascimento n. 11;

contro

COMUNE DI COLLECCHIO, in persona del Sindaco p.t., non costituitosi;
DEBER COSTRUZIONI S.R.L., in persona del legale rappresentante  p.t., rappresentato e difeso dagli Avv.ti Ermes Coffrini e Massimo Colarizi con domicilio eletto presso il secondo in Roma via Panama n. 12;     
MECCANICA IMMOBILIARE S.R.L., in persona  del  legale  rappresentante p.t., non costituitosi;

2) ricorso n. 7036/2006 da MECHANICA IMMOBILIARE S.R.L.,  in  persona del legale rappresentante p.t., rappresentato  e  difeso  dagli  Avv. Antonio Andreoli e Gianluigi Pellegrino con domicilio  eletto  presso il secondo in Roma Corso del Rinascimento n. 11;

contro 

COMUNE DI COLLECCHIO, in persona del Sindaco p.t., non costituitosi; 
DEBER COSTRUZIONI S.R.L., in persona del legale rappresentante  p.t., rappresentato e difeso dagli Avv.ti Ermes Coffrini e Massimo Colarizi con domicilio eletto presso il secondo in Roma via Panama n. 12;     
IMPRESA  TREVERSE  S.  GIORGIO  S.R.L.,  in  persona    del    legale rappresentante p.t., non costituitosi;

per l'annullamento
della sentenza del Tribunale Amministrativo  Regionale  per  l'Emilia Romagna Sez. di Parma n. 296/2006.
Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio delle parti appellate;
Viste le memorie prodotte dalle parti  a  sostegno  delle  rispettive difese;                                                             
Visti gli atti tutti della causa;
Alla pubblica udienza del 13 febbraio  2007  relatori  i  Consiglieri Carmine Volpe e Roberto Chieppa.
Uditi l'Avv. Pellegrino e l'Avv. Colarizi;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO E DIRITTO

1. La società Mechanica Immobiliare s.r.l., attuale controinteressata, in data 3/2/2004 presentava al Comune di Collecchio denuncia di inizio attività (d.i.a.) per l'installazione, in area di proprietà della stessa ubicata in strada Roma in località Madregolo, di un impianto tecnologico per la produzione di traversine ferroviarie.
Essendo l'immobile interessato dall'intervento posto in zona di pre - parco del fiume Taro, vincolata ai sensi del D. Lgs. n. 490 del 1999, il Comune chiedeva il necessario parere ai fini del rilascio dell'autorizzazione ambientale alla Commissione per la Qualità Architettonica e per il Paesaggio.
In data 3/5/2004 il Comune rilasciava l'autorizzazione ambientale e in data 11/5/2004 inviava la stessa alla competente Soprintendenza per i Beni Ambientali ed Architettonici dell'Emilia Romagna.
La Soprintendenza, con atto prot. n. 14433 del 30/7/2004 annullava l'autorizzazione paesaggistica rilasciata dal Comune di Collecchio e avverso tale provvedimento presentavano ricorso dinanzi allo stesso T.A.R. Parma sia Mechanica Immobiliare s.r.l. sia Impresa Traverse S. Giorgio s.r.l..
Con ordinanza, pubblicata il 5/11/2004, questa Sezione sospendeva il provvedimento di annullamento dell'autorizzazione paesaggistica.
Successivamente la DE.BER. Costruzioni s.r.l. notificava in data 28/12/2004 ricorso per l'annullamento del titolo abilitativo formatosi a seguito della presentazione della d.i.a..
Con l'impugnata sentenza il Tar ha accolto il ricorso, ritenendo:
a) l'ammissibilità del ricorso proposto direttamente avverso la d.i.a.;
b) la tempestività del ricorso;
c) la fondatezza dello stesso, non potendo l'intervento essere assentito tramite d.i.a..
Con separati ricorsi in appello l'Impresa Traverse S. Giorgio s.r.l. (titolare dell'azienda per la produzione di traversine ferroviarie) e la Mechanica Immobiliare s.r.l. (proprietaria dell'area) hanno impugnato la menzionata sentenza, contestando le tre statuizioni del Tar.
La DE.BER. Costruzioni s.r.l. si è costituita in giudizio, chiedendo la reiezione dei ricorsi.
Con ordinanze n. 4448 e 4452 del 2006 questa Sezione ha sospeso l'efficacia dell'impugnata sentenza.
All'odierna udienza le cause sono state trattenute in decisione.
2. Preliminarmente deve essere disposta la riunione dei due ricorsi, proposti avverso la medesima sentenza.
3. Con il primo motivo le appellanti hanno sostenuto l'inammissibilità del ricorso di primo grado, in quanto proposto avverso un atto di natura privata quale la denuncia di inizio attività.
Il motivo è infondato.
La tutela dei terzi, che si oppongono ad intervento edilizio assentito a seguito di d.i.a., ha sempre presentato profili teorici problematici.
Secondo un orientamento, la d.i.a costituisce un atto soggettivamente ed oggettivamente privato che, in presenza di determinate condizioni e all'esito di una fattispecie a formazione complessa, attribuisce al privato una legittimazione ex lege allo svolgimento di una determinata attività, che sarebbe così liberalizzata.
Colui che si oppone all'intervento autorizzato tramite d.i.a., una volta decorso il termine senza l'esercizio del potere inibitorio, e nella persistenza del generale potere repressivo degli abusi edilizi, sarebbe legittimato a chiedere al Comune di porre in essere i provvedimenti sanzionatori previsti, facendo ricorso, in caso di inerzia, alla procedura del silenzio-rifiuto, che pertanto non potrebbe avere come riferimento il potere inibitorio dell'Amministrazione - essendo decorso il relativo termine, con la conseguenza che il giudice non potrebbe costringere l'Amministrazione a esercitare un potere da cui è decaduta - bensì il generale potere sanzionatorio (Cons. Stato, IV, 22 luglio 2005, n. 3916).
Secondo altre tesi, la d.i.a. si tradurrebbe direttamente nell'autorizzazione implicita all'effettuazione dell'attività in virtù di una valutazione legale tipica, con la conseguenza che i terzi potrebbero agire innanzi al giudice per chiedere l'adempimento delle prestazioni che la p.a. avrebbe omesso di svolgere (T.A.R. Lombardia, Brescia, 1 giugno 2001, n. 397), o l'annullamento della determinazione formatasi in forma tacita (in tal senso: implicitamente, Cons. Stato, VI, 10 giugno 2003 n. 3265 e, espressamente, V, 20 gennaio 2003 n. 172; T.A.R. Veneto, sez. II, 20 giugno 2003, n. 3405) o comunque per contestare la realizzabilità dell'intervento (Cons. Stato, VI, 16 marzo 2005 n. 1093).
Secondo ulteriore orientamento il terzo sarebbe legittimato (entro il termine di decadenza) all'instaurazione di un giudizio di cognizione, tendente ad ottenere l'accertamento della insussistenza dei requisiti e dei presupposti previsti dalla legge per la legittima intrapresa dei lavori a seguito di d.i.a.( TAR Liguria; I, 22 gennaio 2003 n. 113 e TAR Abruzzo, Sez. Pescara, 23 gennaio 2003 n. 197).
Il Collegio ritiene che il ricorso proposto direttamente avverso il titolo abilitativo formatosi a seguito di d.i.a. sia ammissibile.
La d.i.a. non è uno strumento di liberalizzazione dell'attività, come da molti sostenuto, ma rappresenta una semplificazione procedimentale, che consente al privato di conseguire un titolo abilitativo a seguito del decorso di un termine (30 giorni) dalla presentazione della denuncia; la liberalizzazione di determinate attività economiche è cosa diversa e presuppone che non sia necessaria la formazione di un titolo abilitativo.
Nel caso della d.i.a., con il decorso del termine si forma una autorizzazione implicita di natura provvedimentale, che può essere contestata dal terzo entro l'ordinario termine di decadenza di sessanta giorni, decorrenti dalla comunicazione al terzo del perfezionamento della d.i.a. o dall'avvenuta conoscenza del consenso (implicito) all'intervento oggetto di d.i.a..
Il ricorso avverso il titolo abilitativo formatosi a seguito di d.i.a. ha, quindi, ad oggetto non il mancato esercizio dei poteri sanzionatori o di autotutela dell'amministrazione, ma direttamente l'assentibilità, o meno, dell'intervento.
Un sostegno in favore della diretta impugnazione della d.i.a.. è stato fornito dal legislatore, che ha modificato l'art. 19, della legge n. 241/90 (con l'art. 3 del D.L. 14 marzo 2005 n. 35, convertito dalla L. 14 maggio 2005 n. 80), prevedendo in relazione alla d.i.a.. il potere dell'amministrazione competente di assumere determinazioni in via di autotutela, ai sensi degli articoli 21-quinquies e 21-nonies. Se è ammesso l'annullamento di ufficio, parimenti, e tanto più, deve essere consentita l'azione di annullamento davanti al giudice amministrativo.
Tale disposizione, pur non essendo temporalmente applicabile alla fattispecie in esame, può essere letta come riconoscimento da parte del legislatore della natura provvedimentale del titolo abilitativo che si forma in seguito ad una d.i.a..
Nello stesso senso sembrerebbe essersi orientato il legislatore già in precedenza: nel T.U. edilizia l'applicabilità degli artt. 38 (interventi eseguiti in base a permesso annullato) e 39 (annullamento del permesso di costruire da parte della Regione) è stata estesa anche agli interventi di cui all'art. 22, comma 3, assoggettati a d.i.a..
Resta fermo che la tutela del terzo controinteressato rispetto ad una d.i.a. non può essere certo costretta negli angusti limiti dell'eventuale esercizio del potere di autotutela da parte della p.a..
Come per qualsiasi atto amministrativo illegittimo, mentre il potere di autotutela dell'amministrazione è subordinato a determinati limiti, oggi codificati dall'art. 21-nonies della legge n. 241/90, alcun limite incontra l'intervento del giudice, diretto solamente ad accertare l'illegittimità dell'atto, e in questo caso del titolo abilitativo formatosi in seguito a d.i.a..
In caso di ricorso avverso la d.i.a. la decisione del giudice non può che travolgere l'assenso (implicito) comunale e gli effetti dell'attività illegittima, che costituiscono il contenuto reale della lite.
Del resto, l'esercizio del potere (anche in via implicita) con effetti favorevoli per il diretto interessato non può mai compromettere diritti e interessi dei terzi e la previsione della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo (art. 19, comma 5, legge n. 241/90) conferma la piena sindacabilità della d.i.a. e dei suoi effetti da parte del giudice.
Peraltro, queste considerazioni, valide per tutti gli interventi assoggettati a d.i.a., sono ancor di più riferibili alla d.i.a. edilizia, oggetto della presente controversia.
Il T.U. edilizia (d.P.R. n. 380/2001) prevede quali titoli abilitativi in materia edilizia il permesso di costruire e la d.i.a. e stabilisce anche che il confine tra i due titoli non sia fisso: le Regioni possono ampliare o ridurre l'ambito applicativo dei due titoli abilitativi, ferme restando le sanzioni penali (art. 22, comma 4) ed è comunque fatta salva la facoltà dell'interessato di chiedere il rilascio di permesso di costruire per la realizzazione degli interventi assoggettati a d.i.a. (art. 22, comma 7).
Ciò significa che si tratta di titoli abilitativi di analoga natura, che si diversificano per il procedimento da seguire e comporta anche che sarebbe irragionevole, oltre che lesivo dell'effettività della tutela giurisdizionale, ritenere che il terzo controinteressato incontri limiti diversi a seconda del tipo di titolo abilitativo, che può dipendere da una scelta della parte o da una diversa normativa regionale.
È, invece, preferibile ritenere che il formarsi di un determinato titolo abilitativo, o di un altro, non comporti alcun cambiamento sotto il profilo della tutela del terzo e del conseguente intervento del giudice, in alcun modo limitato dalla decadenza del potere di intervento dell'amministrazione.
In definitiva, in caso di intervento assentito a seguito di d.i.a., è ammissibile il ricorso proposto direttamente avverso il titolo abilitativo formatosi per il decorso del termine di trenta giorni, entro cui l'amministrazione può impedire gli effetti della d.i.a..
4. Chiarita l'ammissibilità del ricorso proposto in primo grado, deve essere verificata la tempestività dello stesso, tenuto conto delle censure mosse con il secondo motivo di appello.
Si è già detto che il termine per impugnare la d.i.a. decorre dalla comunicazione al terzo del perfezionamento della d.i.a. o dall'avvenuta conoscenza del consenso (implicito) all'intervento oggetto di d.i.a..
In caso di d.i.a edilizia, infatti, il titolo abilitativo si forma decorsi trenta giorni dalla presentazione della d.i.a. per effetto del mancato esercizio dei poteri dell'amministrazione (art. 23, commi 1 e 6, d.P.R. n. 380/01 e artt. 10 e 11 della L.R. Emilia Romagna n. 31/2002).
Nel caso di specie, tuttavia, si trattava di intervento ricadente in zona paesaggisticamente vincolata e il termine di trenta giorni decorre dal rilascio dell'autorizzazione paesaggistica ed ove tale atto non sia favorevole, la denuncia è priva di effetti (art. 22, comma 3, d.P.R. n. 380/2001).
Il Tar ha fatto applicazione dell'art. 10, comma 4, della L.R. n. 31/2002, secondo cui il termine di trenta giorni decorre dal rilascio dell'autorizzazione ovvero dall'eventuale decorso del termine per l'esercizio del poteri di annullamento dell'autorizzazione paesaggistica.
La disposizione non è chiara e deve essere letta, in conformità con la richiamata norma del T.U. edilizia, nel senso che per il decorso del termine deve essere stata rilasciata l'autorizzazione paesaggistica e che l'eventuale annullamento di questa rende priva di effetti la d.i.a..
Ciò premesso, nel caso di specie, il termine per contestare la d.i.a. ha iniziato a decorrere alla scadenza del termine di 30 giorni decorrenti dal rilascio dell'autorizzazione paesaggistica (3/5/04) e l'annullamento di tale autorizzazione da parte della Soprintendenza ha sospeso tale termine ma solo fino alla ordinanza cautelare di questa Sezione che in data 5/11/04 ha sospeso l'atto della Soprintendenza.
Essendo pacifica la conoscenza della d.i.a. da parte della ricorrente di primo grado, che ha anche impugnato l'autorizzazione paesaggistica, il ricorso avverso la d.i.a., notificato in data 28/12/2004 è tardivo.
5. In considerazione dei contrasti di giurisprudenza circa le modalità di impugnare la d.i.a. può anche essere concesso alla ricorrente di primo grado l'errore scusabile, ma ciò non muta l'esito del giudizio in quanto il ricorso è infondato nel merito.
Il Tar ha ritenuto che l'intervento in questione non potesse essere assoggettato a d.i.a., ma necessitasse del previo rilascio del permesso di costruire.
L'intervento in questione - consistente nella realizzazione di due silos e di apparecchiature finalizzate alla produzione di traversine ferroviarie - era, infatti, assoggettato a d.i.a. trattandosi di impianti tecnologici destinati al servizio di edifici ed attrezzature esistenti e che come tali rientrano nell'ipotesi di cui all'art. 8, comma 1, lett. i), della L.R. n. 31/2002.
Tale norma non limita l'applicabilità della d.i.a. alle dimensioni degli impianti da asservire a quelli esistenti e il fatto che si ricada in zona vincolata non muta il titolo abilitativo necessario, ma comporta la necessità della previa acquisizione dell'autorizzazione paesaggistica.
Si trattava, quindi, di un intervento assentibile mediante d.i.a..
6. In conclusione, l'appello deve essere accolto e, in riforma della sentenza impugnata, deve essere respinto il ricorso proposto in primo grado.
Ricorrono giusti motivi per compensare integralmente tra le parti le spese di giudizio.

P.Q.M

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Sesta, previa riunione dei ricorsi indicati in epigrafe li accoglie e per l'effetto, in riforma della sentenza impugnata, respinge il ricorso proposto in primo grado.
Compensa tra le parti le spese del giudizio.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall'Autorità amministrativa.
Così deciso in Roma, il 13-2-2007 dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale - Sez. VI -, riunito in Camera di Consiglio, con l'intervento dei Signori:
Giovanni Ruoppolo Presidente
Carmine Volpe Consigliere Rel.
Giuseppe Romeo Consigliere
Luciano Barra Caracciolo Consigliere
Roberto Chieppa Consigliere Rel. ed Est.

DEPOSITATA IN SEGRETERIA IL 05 APR. 2007.

 

 





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