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MANUALI E COMPENDI DIRITTO AMMINISTRATIVO 2012
Galli - Caringella - Casetta - Giovagnoli - Garofoli
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CdS sez. VI n. 1478 1998 sulla giurisdizione in materia di servizi e concessioni

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL
POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato in sede  giurisdizionale,  (Sezione  Sesta)  ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello  n.  3881/1998  proposto  dalla   A.&I.  Della Morte  S.p.A., in persona dell'amministratore delegato pro - tempore, rappresentato e  difeso  dagli  Avv.ti  Giuseppe  Barone  e  Federico Titomanlio, presso il secondo domiciliato in Roma Via G.G. Porro,  n. 8;

contro

- l' Interporto Toscano A. Vespucci  S.p.A., in  persona  del  legale rappresentante pro - tempore, rappresentato  e  difeso  dagli  Avv.ti Fabio Merusi e Piero D'Amelio ed elettivamente domiciliato  in  Roma, Via G.B. Vico n. 29 presso lo studio del secondo;                   
- la Commissione giudicatrice della gara per licitazione privata  per l'affidamento    dei    lavori,    connessi    alla     realizzazione dell' Interporto ,  di  costruzione  di  edifici  in  elevazione  con rifiniture ed impianti interni, in persona del Presidente in  carica, non costituita in giudizio;

e nei confronti

-  Costruzioni CIMOLAI Armando  S.p.A., in proprio e quale mandataria dell' A.T.I.  Costruzioni  Cimolai  Armando   S.p.A.,  e    Bevilotti Vezio , con costituzione  in  giudizio  della  S.p.A. Cimolai ,  in persona del legale rappresentante  pro  -  tempore,  rappresentata  e difesa dall'Avv. Domenico Iaria ed elettivamente domiciliata in Roma, Lungotevere Michelangelo n. 3 presso G.M. Grez;                     
- del Ministero dei Lavori Pubblici, in persona del  Ministro  pro  - tempore, rappresentato e difeso dall'Avvocatura Generale dello  Stato e domiciliato ex lege in Roma, Via dei Portoghesi n. 12;            
- della  C.M.F.  S.p.A., non costituita;

per l'annullamento  della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana,Sezione I, 6 aprile 1997, n. 116; 
                                 
Visto il ricorso con i relativi allegati;                           
Visti gli atti di costituzione in giudizio  dell' Interporto  ToscanoA. Vespucci , della società controinteressata  e  del  Ministero  deiLavori Pubblici;                                                    
Viste le memorie prodotte dalle parti  a  sostegno  delle  rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Alla pubblica udienza del 19  giugno  1998  relatore  il  ConsigliereFrancesco Caringella; Uditi per le parti  l'Avv.  Titomanlio,  l'Avv.Barone, l'Avv. D'Amelio, l'Avv. Iaria e l'Avv. dello Stato Gentili; 

Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO

Con il ricorso introduttivo la S.p.A. Della Morte impugnava innanzi al giudice di prime cure, in uno con gli atti connessi e presupposti, la deliberazione del consiglio di amministrazione della S.p.A. Interporto Toscano A. Vespucci con la quale erano stati ratificati gli atti della commissione giudicatrice culminati con l'aggiudicazione, in favore dell' A.T.I. Cimolai - Bevilotti , dei lavori di costruzione di edifici in elevazione, con relativi impianti interni, banditi, secondo il sistema della licitazione privata ai sensi del D.Lgs. n. 406/1991, con avviso di gara del 9.9.1996.
Il Tribunale amministrativo, disposta la riunione del ricorso in parola con il ricorso proposto dalla S.p.A. CMF e con il gravame incidentale interposto dalla predetta S.p.A. Cimolai , ed acquisita documentazione ritenuta utile ai fini della verifica della giurisdizione, dichiarava il difetto di giurisdizione del Giudice amministrativo. A sostegno del decisum i primi Giudici ponevano la natura soggettivamente privata della società appellante, rimarcando la non qualificabilità della stessa alla stregua di soggetto concessionario di opera pubblica, come tale titolare, in via derivata, di funzioni pubblicistiche oggetto di traslazione in virtù di titolo concessorio.
La società appellante chiede l'annullamento della sentenza in esame, evidenziando che la sussumibilità degli atti della procedura di appalto nel novero degli atti amministrativi e, per l'effetto, il radicamento della giurisdizione amministrativa, derivano, per un verso, dalla veste di concessionario di opera pubblica assunta, alla luce del quadro normativo vigente, dalla società Interporto Toscano e, per altro verso, dalla inclusione della società medesima nel novero degli organismi di diritto pubblico, come enucleato dalla normativa comunitaria e dalla legislazione interna di recepimento.
La S.p.A. Interporto e l' ATI controinteressata si sono costituiti in giudizio chiedendo la reiezione del ricorso.
Le parti hanno depositato memorie illustrative delle relative posizioni.
Le Amministrazioni appellate e la società controinteressata si sono costituite in giudizio.
All'udienza del 19 giugno 1998 la causa è stata trattenuta per la decisione.

DIRITTO

1) Con la decisione appellata i primi Giudici hanno declinato la giurisdizione a fronte di ricorso proposto dalla società odierna appellante avverso gli atti relativi alla gara per i lavori di costruzione di edifici in elevazione, con relativi impianti interni, banditi, con avviso di gara del 9.9.1996, dalla S.p.A. Interporto Toscano A. Vespucci secondo il sistema della licitazione privata a mente del D.L.gs. n. 406/1991.
A sostegno del decisum il Tribunale amministrativo ha tracciato un iter motivazionale articolato nei termini che seguono:
a) la giurisdizione del giudice amministrativo in tema di gare indette da soggetto privato è stata affermata dalla giurisprudenza di legittimità per i soli casi in cui quest'ultimo risulti, in virtù di provvedimento traslativo di potestà pubblicistica, titolare di concessione di costruzione di opera pubblica, mentre la conclusione opposta è stata raggiunta, stante l'assenza di titolo concessorio, in relazione alle società miste deputate alla gestione di servizi pubblici ai sensi dell'art. 22 della legge n. 142/1990;
b) la società Interporto , costituita sotto forma di società per azioni ed avente per scopo la progettazione, l'esecuzione, la costruzione e l'esercizio dell' Interporto di Livorno - Guasticce, ai sensi della legge 4 agosto 1990, n. 240, assume la veste privatistica di società per azioni a partecipazione pubblica, seppure di diritto speciale, e non risulta titolare di formale provvedimento di concessione - di pubblico servizio o di costruzione di opera pubblica - capace di imprimere natura pubblicistica alle determinazioni assunte in sede di procedure di gara;
c) la natura sostanzialmente pubblica degli atti de quibus non è ricavabile neanche dall'esistenza di una forma legale di concessione, posto che, diversamente da quanto accade nel caso di specie, il legislatore allorquando ha ritenuto di attribuire direttamente ad un soggetto di diritto privato la concessione di un servizio pubblico, si è peritato di dare vita ad una norma espressa (cfr., in tema di privatizzazione di I.R.I., E.N.I., I.N.A., E.N.E.L., l'art. 14 del D.L. 1° luglio 1993, n. 333, convertito in legge 8 agosto 1992, n. 359, ove si statuisce expressis verbis che le relative attività restano attribuite alle società privatizzate "a titolo di concessione" di durata massima ventennale).
1a) La società appellante, con motivi di gravame ulteriormente illustrati con memoria difensiva, oppone in prima battuta alle argomentazioni del Tribunale toscano la considerazione che la disciplina normativa dettata dalla legge n. 240/1990, raccordata alla convenzione del 1992 intercorsa tra Interporto e Ministero dei Trasporti, dimostra il rapporto di concessione che lega l' Interporto Toscano alla Pubblica Amministrazione. Se è infatti indubitabile che l'art. 9 della legge in parola esclude l'applicabilità all' Interporto Toscano del modulo concessorio cristallizzato dall'art. 4 alla stregua di via procedimentale ordinaria per l'affidamento della realizzazione e dell'esercizio di interporti, va altresì ricordato che detta esclusione, lungi dal derivare dalla insussistenza di un rapporto concessorio, è giustificata dalla preesistenza alla novella del 1990 della società de qua, costituita, in forza della legge regionale toscana n. 64/1985, che ha provveduto anche a disciplinarne la struttura. La natura pubblicistica dell'attività dell' Interporto è per converso testimoniata dal tenore delle convenzioni stipulate dalla medesima con le Pubbliche Amministrazioni. Dette norme pattizie, infatti, in armonia con gli stilemi classici del modello concessorio, per un verso, attribuiscono ai soggetti pubblici rilevanti poteri di ingerenza ed intervento nella vita e nell'azione della società (ad esempio, in tema di autorizzazione alla variazione della progettazione e verifica della validità tecnica della progettazione esecutiva delle opere pubbliche), e, d'altro canto, ascrivono in capo alla società stessa sia poteri di carattere squisitamente pubblicistico (come quelli afferenti all'espropriazione di aree da acquisire per la realizzazione delle opere concesse) sia limiti e vincoli operativi (ad es. obbligo di erogare i servizi secondo criteri di economicità). Non va infine sottaciuto - dato anch'esso coerente con la tesi della concessione - che la società di cui trattasi è destinata a gestire l' Interporto in un completo regime monopolistico.
In ogni caso, ove anche si intendesse escludere la sussistenza di un rapporto concessorio - continua l'appellante - il radicamento della giurisdizione amministrativa troverebbe sponda nella sussunzione delle società a partecipazione pubblica, deputate alla gestione di servizi pubblici, nel novero degli organismi di diritto pubblico, come tali tenuti (e non solo facultizzati) a soggiacere, in virtù delle prescrizioni comunitarie e delle norme interne di recepimento, alle procedure di evidenza pubblica ai sensi dell'art. 2 del D.Lgs. n. 406/1991.
1b) La ATI controinteressata e la S.p.A. Interporto Toscano chiedono la reiezione dell'appello ribadendo le tesi, esposte in primo grado e recepite dal TAR, in punto di non rinvenibilità degli estremi di concessione, provvedimentale o legale, atta a conferire natura pubblicistica alle determinazioni dell' Interporto . Quanto all'incasellabilità della società nell'ambito degli organismi di diritto pubblico, ribadiscono i resistenti che l'equiparazione, sancita dalla normativa comunitaria e dalle legge di recepimento, di soggetti privati ad enti pubblici, attiene esclusivamente alla sfera delle norme procedurali da seguire ai fini della individuazione del terzo contraente, senza nulla spostare circa la natura degli atti adottati che, stante il difetto dell'indispensabile presupposto soggettivo, non possono essere considerati di natura amministrativa e, pertanto, sfuggono alla cognizione del giudice amministrativo.
2) All'attenzione del Collegio è posta la questione relativa alla possibilità di riconoscere carattere amministrativo alle determinazioni adottate da società per azioni a partecipazione (nella specie totale) pubblica - nel caso in questione l' Interporto Toscano S.p.A. - in sede di gara indetta per l'affidamento di lavori (costruzione di edifici).
La disamina della problematica presuppone la ricognizione degli orientamenti pretorili in subiecta materia.
La possibilità di annettere carattere pubblicistico agli atti promananti da soggetto formalmente privato, o comunque di regola operante in base a canoni di diritto privato (enti pubblici economici), è stata ammessa dalla Corte di Cassazione (a partire dal notissimo arresto di cui alla sentenza delle Sezioni unite 29 dicembre 1990, n. 12221), nell'ipotesi in cui lo stesso rivesta i panni di concessionario (in particolare di concessionario di opera pubblica nelle plurime forme di concessione di committenza, di costruzione e gestione e di sola costruzione). L'architrave del percorso argomentativo della Corte è rappresentato dalla considerazione a tenore della quale la concessione traslativa, quale è da intendersi in linea generale la concessione di opera pubblica, comporta un trasferimento di funzioni e poteri amministrativi dal concedente al concessionario, con ciò conferendo dignità sostanzialmente amministrativa agli atti posti in essere da quest'ultimo nell'esercizio delle funzioni pubbliche trasferite. Nell'ambito di detti atti vanno per certo annoverate le determinazioni pertinenti alla procedura per l'assegnazione degli appalti, trattandosi di una "tipica funzione dell'ente pubblico competente per la realizzazione della singola opera pubblica". Di qui la conclusione, sul versante della natura oggettivamente amministrativa, relativa all'emersione di "un caso tipico di esercizio privato di pubbliche funzioni", nel quale le funzioni non cessano di essere pubbliche per il solo fatto di essere assolte da privati.
Ciò detto sul piano oggettivo, la riconducibilità, sul versante soggettivo, degli atti di che trattasi alla Pubblica Amministrazione è stata affermata per il tramite dell'attribuzione al concessionario della qualità di "organo indiretto della pubblica amministrazione": "indiretto", dal momento che esercita un nome proprio le funzioni trasferite; "organo" in quanto svolge comunque un'attività di carattere amministrativo.
La contemporanea emersione dei requisiti oggettivo e soggettivo convince in sostanza, secondo la Corte Suprema, a qualificare in termini di interesse legittimo la situazione del soggetto partecipante alla gara indetta dal concessionario in ordine al rispetto, da parte di questi, delle norme procedurali di evidenza pubblica, norme che sono poste dalla legge non solo a tutela diretta dei contraenti ma anche e soprattutto al fine di garantire "l'interesse pubblico ad una effettiva pluralità di partecipanti alla gara". Sul piano dell'opportunità il percorso argomentativo è irrobustito dal rilevo che una soluzione che giungesse a conclusioni opposte sul crinale della giurisdizione, a seconda che la procedura sia direttamente o indirettamente gestita dalla P.A., avallerebbe risultati ingiustificatamente discriminati sul piano della pienezza della tutela giurisdizionale, stante la minore incisività dei poteri, cautelari e sostitutivi, spettanti al Giudice ordinario.
2a) L'itinerario concettuale (in senso conforme al dictum del 1990 si veda Cass., Sez. unite, 18 marzo 1992, n. 3359; 15 ottobre 1992, n. 11264 e, da ultimo, 28 agosto 1998, n. 8541) è stato anche di recente ribadito dalla Corte di legittimità che, per l'appunto facendo perno sull'assenza di un titolo concessorio capace di conferire natura pubblicistica agli atti relativi a gare, ha escluso la giurisdizione amministrativa in ordine a controversie relative a contratti stipulati dalle società per azioni, a prevalere partecipazione pubblica deputate alle gestione di servizi pubblici locali ai sensi dell'art. 22 della legge n. 142/1990 (Cass., Sezioni unite, 6 maggio 1995, n. 4949 e n. 4991, che richiamano sul punto la decisione delle Sezioni unite 4 gennaio 1993, n. 3; conf. 27 marzo 1997, n. 2738).
La Suprema Corte ha nella fattispecie dovuto prendere le mosse dal problema della natura giuridica degli organismi societari de quibus.
Sul punto si è infatti registrata, già all'indomani della legge sulle autonomie locali, in ambito dottrinale ed in sede pretoria, una contrapposizione - simile a quella emersa in merito alla reale consistenza giuridica delle società derivanti dalla privatizzazione degli enti economici - tra quanti hanno ritenuto trattasi di società di natura interamente privatistica, sottoposte esclusivamente alla disciplina delle società commerciali, e quanti , valorizzandone il connotato di specialità, hanno reputato che quello societario sia solo un paravento dietro il quale si cela una struttura organicamente collegata all'ente territoriale, ossia un mero organo strumentale di quest'ultimo.
L'organismo delle due correnti di pensiero ha prodotto inevitabili divergenze in ordine alle modalità di costituzione delle società: i sostenitori della tesi privatistica hanno optato per la piena libertà di scelta degli azionisti privati da parte dell'ente locale; i fautori dell'approccio pubblicistico, confortati dal testo della legge n. 498/1992, del D.L. n. 26/1995, conv. In legge n. 95/1995, e del regolamento di esecuzione emanato con il D.P.R. n. 533/1996, hanno reputato che la scelta dei soci privati debba essere effettuata seguendo le procedure dell'evidenza pubblica, volte a garantire, nell'ottica della ottimizzazione dell'interesse pubblico e dell'inabdicabilità di esigenze di trasparenza, la selezione di partners privati più affidabili per l'ente locale.
Quanto alla necessità di apposito provvedimento concessorio per l'affidamento della gestione del servizio alla società, è invece prevalsa la tesi negativa, indipendentemente dal carattere pubblico o privato della stessa.
L'assunto è stato confortato dalla circostanza che le leggi nn. 142/1990 e 498/1992, rispettivamente in tema di società a partecipazione pubblica maggioritaria e minoritaria, considerano il modulo concessorio alternativo, non propedeutico, rispetto a quello dell'affidamento a società a partecipazione pubblica.
Con le citate decisioni la Corte di Cassazione ha sposato la tesi privatistica, osservando che le società in esame, pur se a prevalente partecipazione pubblica, sono soggetti di diritto privato del tutto distinti dall'amministrazione pubblica. A seguito dell'esaurimento della fase pubblicistica con la scelta del modello organizzatorio, ossia con l'affidamento del servizio alla società, la possibilità di interferenza dell'ente pubblico nella sfera di azione della società privata è infatti preclusa dalla circostanza che i due soggetti agiscono "in sfere diverse, per fini diversi (anche se non incompatibili) e con diversi strumenti giuridici". Ne consegue che, salva l'ipotesi del trasferimento alla società anche i poteri pubblicistici, con correlativa trasformazione in organo indiretto della P.A. a guisa di concessionaria di funzioni pubbliche, gli atti posti in essere dalla società medesima nei rapporti con i terzi risultano interamente privatistici. In specie, la scelta del contraente da parte della società ai fini dell'esecuzione di un'opera funzionale alla gestione del servizio non è soggetta alla procedura dell'evidenza pubblica, e le relative controversie vanno devolute alla giurisdizione ordinaria. È inoltre da escludere l'inclusione delle società in parola nell'ambito degli organismi di diritto pubblico tenuti all'osservanza delle norme di evidenza pubblica, atteso che la struttura societaria, connotata in modo indefettibile dal fine di lucro, collide con il requisito, necessario per la configurazione di un organismo di diritto pubblico, dato dalla funzionalizzazione al soddisfacimento di bisogni a carattere non industriale e commerciale. In ogni caso, l'eventuale qualificazione della società in parola quale" l'amministrazione aggiudicatrice", ai sensi del D.Lgs. n. 406/1991, non conferirebbe natura pubblicistica al soggetto ma rileverebbe esclusivamente ai fini della individuazione, sul versante sostanziale, della disciplina di gara, senza comportare lo spostamento della giurisdizione in favore del giudice degli interessi.
Quanto al citato problema della libera scelta dei partners da parte dell'ente locale, secondo la S.C., proprio la previsione legislativa del 1992, sancendo, per le sole società a partecipazione pubblica minoritaria, l'obbligo dell'indizione di una gara comunitaria ai fini della scelta dei soci privati e dell'affidamento all'esterno delle opere, si rivela sintomatica della volontà del legislatore di non estendere detti meccanismi di evidenza pubblica alle società a partecipazione maggioritaria.
2b) Le stesse coordinate interpretative sono state tracciate, con l'applicazione all'incontrario della teoria dell'organo indiretto di derivazione concessoria, in ordine alla indefettibilità del titolo provvedimentale traslativo ai fini del radicamento della giurisdizione amministrativa in tema di appalti di enti pubblici economici e, più in generale, di tutti i soggetti non pubblici costretti, in quanto inclusi nel novero delle amministrazioni aggiudicatrici, a rispettare le regole di evidenza pubblica ai fini della stipulazione di contratti con terzi.
La circostanza che il legislatore abbia previsto la soggezione di detti enti (pubblici economici e privati tout court), alle procedure di evidenza pubblica (cfr. legge n. 109/1994 e D.Lgs n. 406/1991 in tema di organismi di diritto pubblico), non consente infatti all'ermeneuta di eludere il fondamentale problema di verificare, alla luce delle regole generali in tema di riparto di giurisdizione, se chi si duole della violazione delle regole di cui si discorre sia portatore di una posizione di diritto soggettivo o di mero interesse legittimo. In tale indagine non può trascurarsi, quanto all'ente pubblico economico, che quest'ultimo - al di fuori dell'ambito di esplicazione della potestà di auto - organizzazione - non possiede, al pari dei soggetti privati, il potere di segnare la degradazione delle posizioni soggettive degli interlocutori ove detto privilegium non sia scolpito, con l'attribuzione del munus di organo indiretto, in virtù di atto concessorio. In mancanza di detto titolo, pertanto, l'equiparazione alle pubbliche amministrazioni sancita della norma sugli appalti, segnatamente in ragioni della vasta nozione di organismo di diritto pubblico e della maggiore latitudine del perimetro delle amministrazioni aggiudicatrici rispetto al novero delle amministrazioni pubbliche in senso tecnico, rileva al solo fine di costringere anche soggetti privati, o operati alla stregua di stilemi privatistici, alle regole di evidenza pubblica ma non muta la natura privatistica degli atti adottati da soggetti operanti fisiologicamente su un piede di parità con gli interlocutori in quanto non investiti di potestà pubblicistiche (Cass., Sezioni unite, 28 novembre 1996, n. 10616). Non assumono rilievo in senso contrario, a dire della Corte di legittimità, le disposizioni dettate dall'art. 13 della legge n. 142/1992, in tema di preventivo annullamento da parte del G.A. rispetto all'attivazione del rimedio risarcitorio innanzi al G.O., e dall'art. 31 bis, comma secondo, della legge n. 109/1994, come mod. dalla legge n. 216/1995, in ordine alla trattazione accelerata dei ricorsi innanzi al G.A. in caso di concessione della tutela cautelare: entrambe le norme, nello scandire gli snodi processuali della tutela del terzo, presuppongono, sulla base del normale principio del riparto, senza fondarla, la giurisdizione del giudice amministrativo. In definitiva, l'eventuale qualificazione di soggetto privato (o ente pubblico economico) alla stregua di amministrazione aggiudicatrice rileva al solo fine di stabilire la disciplina sostanziale di gara da seguire e non già, stante il difetto del carattere soggettivamente amministrativo, per lo scioglimento del nodo della giurisdizione.
In altre parole l'attività procedimentalizzata di evidenza pubblica è neutra, ossia suscettibile di assumere connotazione pubblicistica o privatistica a seconda della natura del soggetto procedente.
3) In sostanza le coordinate della giurisprudenza della Corte Suprema, in toto recepite dai primi Giudici nella fattispecie posta all'attenzione del Collegio, si condensano in due principi di fondo: l'intervento di titolo concessorio traslativo trasforma il soggetto concessionario, anche se formalmente di estrazione privatistica, in organo indiretto della P.A. e annette alle sue determinazioni non esulanti dal raggio di azione del provvedimento, quali sono da reputarsi gli atti relativi alle procedure di gara per la stipula con i terzi, il rango di atti amministrativi da sottoporre allo scrutinio del G.A.; in assenza di detto titolo concessorio, ovvero in caso di eccentricità rispetto alla sfera di operatività dello stesso, vengono meno le condizioni, sul versante soggettivo, affinché si possa parlare di atto amministrativo e si possa configurare in testa al terzo aspirante alla stipula una posizione di interesse legittimo conoscibile dal giudice amministrativo. Nessun rilievo assume all'uopo la qualifica di amministrazione aggiudicatrice, significativa solo sul versante della disciplina sostanziale di gara e non anche sotto il profilo della natura degli atti e del riparto di giurisdizione.
4) Entrambe le conclusioni - sufficienza ed indispensabilità del provvedimento di concessione al fine del radicamento della giurisdizione amministrativa - non sono convincenti.
5) Quanto al primo punto questo Consiglio (Sezione VI, 20 dicembre 1996, n. 1577) ha già osservato che la semplice qualifica di concessionario di opera pubblica non vale ex se a conferire agli atti da questo emanati la natura di provvedimenti amministrativi idonei a sortire l'effetto di affievolimento delle posizioni soggettive degli interlocutori. La vis cogente del principio di legalità, cristalizzato dall'art. 97 della Carta fondamentale, nel pretendere, in armonia con i principi di imparzialità e buona amministrazione, che la fonte del potere pubblico sia sempre e solo nella legge, non tollera che un'Amministrazione pubblica, nei casi non previsti dalla normativa di rango primario, si arroghi il potere di trasferire le proprie funzioni istituzionali ad un soggetto privato così risolvendosi a non esercitare le competenze ed a non avere quelle responsabilità che l'ordinamento le attribuisce. Nel decisum segnalato il Consiglio ha puntualizzato che "se è pacifico in giurisprudenza ed in dottrina che la delegazione intersoggettiva (per la quale i pubblici poteri sono trasferiti da una ad un'altra pubblica amministrazione ) è una figura organizzativa concepibile nei soli casi espressamente previsti dalla legge, andando ad incidere sulle norme primarie che regolano le competenze, a maggior ragione una norma di legge è necessaria perché possa verificarsi il trasferimento di funzioni in favore di soggetti privati". In sostanza, la capacità di un atto soggettivamente privato di incidere, sovvertendo il principio di parità delle posizioni, sulle situazioni giuridiche di altri soggetti privati, decretandone l'affievolimento da diritti e soggettivi ad interessi legittimi e comprimendo in modo significativo , stante il radicamento della giurisdizione degli interessi, i tempi di reazione processuale, non può non necessitare di una disposizione di legge che, sola, costituisce, come detto, la fonte del potere pubblico. La stessa legge 7 agosto 1990, n. 241, recante le regole generali in tema di attività amministrativa, non si premura di dettare alcuna disciplina sugli atti amministrativi di soggetti privati, salvo il solo riferimento all'eccesso agli atti concessionari di servizi pubblici (non già di opere o funzioni di carattere pubblicistico). La parabola argomentativa - irrobustita dalla considerazione che "l'ambito della giurisdizione del giudice ordinario e di quello amministrativo, è regolato, in base agli artt. 24, 101, 102,103, 104, 111, e 113 della Costituzione, solo dalla legge e non può essere modificato da atipiche determinazioni del potere esecutivo" - sfocia nella considerazione conclusiva secondo cui hanno natura eccezionale, e come tali sfuggono ad ogni tentativo di interpretazione analogica o anche solo estensiva, le norme le quali espressamente prevedono che i concessionari, quali soggetti privati, possano emanare atti amministrativi (v. ad esempio l'art. 4 bis del decreto legge 11 luglio 1992, n. 333, come convertito nella legge 8 agosto 1992, n. 359, in tema di provvisoria conservazione dei poteri pubblicistici di cui già erano titolari le Amministrazioni pubbliche trasformate in società per azioni; la conseguente qualificazione come concessionaria ex lege della S.p.A. Ferrovie dello Stato è stata sostenuta dalla decisione di questa Sezione 20 maggio 1995, n. 498).
Ciò detto sul versante del difetto del presupposto oggettivo del trasferimento di funzioni pubbliche, ove questo non sia corroborato da puntuale disposizione normativa, ha suscitato perplessità, sul piano squisitamente dogmatico, anche l'affermazione secondo la quale la postulata traslazione di funzioni comporterebbe ex se la trasformazione della natura meramente privata del soggetto agente mercé la creazione di un organo indiretto dalla P.A.. Ad un simile circuito argomentativo si è replicato in dottrina, per un verso, che il riferimento all'organo indiretto è improprio in quanto il meccanismo del rapporto organico comporta l'imputazione ad un soggetto del comportamento di altro soggetto e delle relative responsabilità, mentre nel caso del concessionario si è di norma al cospetto di soggetto che agisce esclusivamente nel proprio interesse, al quale solo si riferiscono fattispecie e responsabilità; per altro verso che la stessa elaborazione dottrinale alla quale è da riferire il varo della teoria dell'organo indiretto ha escluso con nettezza la qualificabilità dei relativi atti sub specie di atti amministrativi e la conseguente impugnabilità innanzi al giudice amministrativo.
Tanto premesso per quel che attiene alle valutazioni della Corte di Cassazione relativamente ai profili soggettivi degli atti da ascriversi ai concessionari, non sembra decisivo, al fine di puntellare la costruzione dell'organo indiretto sub specie di concessionario, il riferimento alle presunte disparità di trattamento delle situazioni soggettive dei terzi, i quali sarebbero costretti a rivolgersi al giudice amministrativo ove la procedura sia posta in essere direttamente dall'amministrazione e davanti al giudice ordinario in caso di gara bandita da soggetto privato concessionario. In linea generale si deve ricordare che il principio di effettività della tutela giurisdizionale non richiede unicità del giudice chiamato a dirimere controversie anche di carattere omogeneo così come non impone identità degli strumenti processuali di tutela ma semplicemente vuole che ognuno di questi non ostacoli la seria ed effettiva possibilità di tutela delle ragioni dedotte. In detto quadro non è seriamente dubitabile che la piena tutela giurisdizionale sia suscettibile di essere assicurata, segnatamente con riferimento alle stipulazioni dei concessionari con i terzi, anche per mano del Giudice ordinario, non costretto ad imbattersi nei limiti di cui agli artt. 4 e 5 della legge sull'abolizione del contenzioso amministrativo ove si verta in tema di atti realmente soggetti a regime privatistico. La Giurisprudenza della stessa Cassazione ha infatti da tempo rinvenuto nell'ordinamento civilistico i rimedi per garantire la regolarità dei procedimenti selettivo - concorsuali (sia per selezioni e promozioni del personale che per le stipule contrattuali) indetti da soggetti privati. Segnatamente, la garanzia delle aspettative dei partecipanti al rispetto delle regole del giuoco passa attraverso la considerazione che, se è certa la pertinenza tipica della posizione di interesse legittimo al diritto pubblico, essa non è tuttavia sconosciuta al diritto privato, ove, l'appunto in tema di procedure concorsuali e selettive, è suscettibile di venire in rilievo e trovare tutela innanzi al giudice ordinario.
5a) Trasponendo dette coordinate ermeneutiche di respiro generale - circa la non configurabilità di un soggetto privato concessionario legittimato all'adozione di atti amministrativi in assenza di un referente normativo primario - alla materia specifica delle concessioni di opere pubbliche, è agevole rilevare che il sistema vigente esclude l'attribuzione per via solo concessoria di funzioni e poteri pubblici. La nuova normativa sugli appalti dettata con la legge n. 109/1994 e succ. mod. contraddice la propensione giurisprudenziale a intravedere nella concessione di opera pubblica una fattispecie traslativa idonea a decretare la trasformazione del privato concessionario in organo indiretto alla stregua dell'itinerario ermeneutico di cui si è dato conto. Come è noto la giurisprudenza ha creato tale figura facendo perno sulle disposizioni legislative che prevedono il trasferimento a privati di pubbliche funzioni (si pensi alla concessione per la riscossione di tributi, in forza della quale il concessionario della riscossione può emanare, nei casi previsti dalla legge, atti amministrativi, devoluti di regola alla giurisdizione tributaria; alla concessione autostradale, nella quale la società concessionaria emana atti amministrativi in luogo della Pubblica Amministrazione concedente; alla concessione ferroviaria), modellando sulla falsariga delle stesse l'istituto della concessione di opera pubblica (Cass. N. 12221/1990 cit.) come particolare concessione traslativa, anch'essa riconducibile alle concessioni assoggettate alla giurisdizione esclusiva del G.A. ai sensi dell'art. 5 L. TAR (che pure testualmente fa riferimento alle sole concessioni di beni e servizi). Nell'ambito della figura generale della concessione di opera pubblica sono state incasellate la concessione di sola costruzione, la concessione di costruzione e gestione e la concessione di committenza.
Nella concessione di sola costruzione, il concessionario si impegna, contro un corrispettivo dato, come per l'appalto, da un prezzo, a realizzare con mezzi propri un'opera pubblica, assumendo altresì obbligazioni accessorie (ad esempio di dirigere i lavori): l'effetto traslativo è stato rintracciato da Cass., Sezioni unite 13 dicembre 1996, n. 12966, nelle pubbliche funzioni inerenti all'attività organizzativa.
Nella concessione di costruzione e gestione, invece, il concessionario, a fronte dell'obbligo di realizzare l'opera pubblica, ottiene in corrispettivo, in tutto o in parte, la possibilità di gestirla per un certo periodo di tempo percependone gli utili conseguenti.
Diversa figura è infine quella della concessione di committenza, in seno alla quale il concessionario, sostituendosi alla Pubblica Amministrazione concedente, funge da stazione appaltante e pone in essere tutti gli adempimenti occorrenti per la realizzazione dell'opera, compresa la progettazione, l'acquisizione delle aree, l'ottenimento dei permessi amministrativi, l'individuazione, con l'espletamento delle relative procedure, dell'appaltatore e la vigilanza sull'esecuzione.
Esulando dall'ambito della presente indagine la verifica delle conseguenze delle figure in esame circa la necessità, o non, per l'Amministrazione di indire gara pubblica per la scelta del concessionario, al pari di quanto previsto per la stipula di contratto di appalto, giova solo ricordare che la soluzione affermativa, basata sull'equiparazione della stipula di appalto al rilascio di provvedimento concessorio, è stata delineata sin dalla legge 8 agosto 1977, n. 584 (art. 1, comma 2, pur se con riferimento specifico alla sola concessione di costruzione e gestione ) per poi essere ribadita dal D.Lgs 19 dicembre 1991, n. 406 (artt. 4 comma 2, e 8, comma 3, a tenore dei quali le concessioni di opera pubblica sono attribuite con le procedure della licitazione privata). In sostanza la normativa ha escluso ogni tratto distintivo tra concessione ed appalto sul versante della procedura di gara statuendo che anche il concessionario, al pari dell'appaltatore, deve essere scelto, in omaggio a esigenze intuibili di trasparenza ed efficienza, con il sistema della gara pubblica.
In sostanza, già prima del varo della legge n. 109/1994 (che ha ribadito il principio con l'art. 2, comma 3), il legislatore ha sancito l'equiparazione del concessionario all'appaltatore, sia pure sul versante della gara da indire da parte della P.A., evidentemente facendo leva sull'assenza di una traslazione di poteri pubblicistici che possa giustificare una scelta fiduciaria e deproceduralizzata.
Detta assimilazione non può non sortire effetto, in assenza, ripetesi, di norma traslativa di poteri pubblici, in merito alla impossibilità di annettere il rango di atti amministrativi impugnabili innanzi al G.A. agli atti adottati dal concessionario nell'ambito della concessione.
Merita ricordare sul punto che, antecedentemente al varo della legge n. 109/1994, autorevole dottrina, di fronte alla concessione di opera pubblica, riteneva di trovarsi in presenza di un'ipotesi contrattuale atipica comunque riconducibile allo schema dell'appalto. Si sarebbe trattato in buona sostanza non di fattispecie pubblicistiche, ma di normali contratti.
A tal proposito, si è ricordato come l'art. 324 della legge 20 marzo 1865, n. 2248, allegato F sia stato interpretato nel senso che l'appaltatore può svolgere mansioni esecutive riguardanti lo svolgimento della procedura espropriativa; d'altra parte, è anche consentito che, nell'appalto - concorso, all'appaltatore sia affidata la progettazione dell'opera. Quindi le attività degli appaltatori, in ciò non distinguendosi da quelle dei concessionari, possono anche non essere limitate alla materiale esecuzione dei lavori: compiti quali la progettazione dell'opera, la direzione dei lavori e la relativa sorveglianza, non si connotano per un particolare rapporto con l'interesse pubblico, perché si tratta di attività che non si differenziano dallo svolgimento di compiti strumentali del tutto compatibili con la struttura del rapporto originario. Di qui la conclusione della sostanziale identità della concessione di opera pubblica rispetto alla fattispecie contrattuale dell'appalto.
5c) La costruzione giurisprudenziale intesa ad attribuire carattere amministrativo agli atti del concessionario di opera pubblica è stata definitivamente superata in linea generale - salvo quanto si dirà in seguito in merito alla nozione di amministrazione aggiudicatrice - dal varo della nuova legge quadro sugli appalti di lavori pubblici (legge n. 109/1994, come mod. dalla legge n. 216/1995).
In linea generale l'art. 31 bis, comma 4, della legge 11 febbraio 1994, n. 109, come mod. dalla legge n. 216/1995 (di conversione del D.L. n. 101/1995), dispone che "ai fini della tutela giurisdizionale le concessioni in materia di opere pubbliche sono equiparate agli appalti", sancendo, stante la dizione omnicomprensiva, un'equiparazione valevole sia in ordine ai rapporti intercorrenti tra P.A. e concessionario di opera pubblica che, salve le eccezioni che si esamineranno in seguito, in merito alle relazioni tra concessionario e terzi.
La disciplina dettata dall'art. 19 dello stesso testo di legge elimina inoltre ogni spazio vitale per le figure della concessione di sola costruzione e per la concessione di committenza: il comma 2 esclude la praticabilità della concessione di sola costruzione, prevedendo che "le amministrazioni aggiudicatrici affidano in concessione i lavori pubblici soltanto nel caso in cui la concessione abbia ad oggetto, oltre alla esecuzione, anche la gestione delle opere", con conseguente fissazione del corrispettivo unicamente nel diritto del concessionario di gestire funzionalmente e di sfruttare economicamente le opere; il comma 3, dal canto suo, statuisce in termini perentori che "le amministrazioni aggiudicatrici non possono affidare a soggetti pubblici o di diritto privato l'espletamento delle funzioni e delle attività di stazione appaltante di lavori pubblici", con correlativa preclusione della possibilità che l'Amministrazione, venendo meno ai propri compiti istituzionali, trasferisca anche a concessionari di opere pubbliche i propri poteri di stampo pubblicistico.
Dall'esame coordinato di dette norme si desume quindi che, limitata la figura della concessione di opera pubblica alla concessione di costruzione e gestione, per questa, salvo le diverse disposizioni in ordine al procedimento di gara, gli atti adottati dal concessionario nei rapporti con i terzi non perdono la connotazione privatistica e, pertanto, soggiacciono alla cognizione del giudice ordinario.
In definitiva, non solo non è rintracciabile, in materia di opere pubbliche, una norma che attribuisca in via generale veste pubblicistica agli atti del concessionario, imprimendo all'atto concessorio la capacità di trasferire l'esercizio di potestà pubblicistiche, ma, al contrario, emerge in modo non equivoco la scelta contraria del legislatore di considerare non riferibili all'esercizio delle funzioni pubbliche le manifestazioni di volontà del concessionario di opere pubbliche.
Unica deroga al sistema è data dalle ipotesi in cui - limitatamente alla legislazione sui lavori pubblici - il soggetto concessionario sia a determinate condizioni qualificato come amministrazione aggiudicatrice, ossia soggetto destinato a seguire le procedure di evidenza pubblica e, per l'effetto, ad assumere, in virtù di legge e non certo di atipica determinazione dell'autorità, statuizioni amministrative (cfr., sul punto, Cons. Stato, Sez. IV, 5 giugno 1998, n. 918).
6) Se non appare convincente la derivazione in via automatica dal provvedimento di concessione, in assenza di norma di legge traslativa, della natura amministrativa degli atti posti in essere dal concessionario, parimenti non condivisibile si appalesa l'affermazione speculare, costituente il rovescio della medaglia della teoria dell'organo indiretto, a dire della quale, in mancanza del supporto concessorio, l'attribuzione ad un soggetto privato (o normalmente operante in base a stilemi di diritto privato) della qualifica di amministrazione aggiudicatrice - come tale tenuta, al pari delle amministrazioni pubbliche in senso stretto, ad uniformare le procedure contrattuali alle norme in tema di gara pubblica comunitaria - non sposterebbe il baricentro della giurisdizione verso il giudice degli interessi.
È noto che la disciplina comunitaria, in sede di enucleazione dei soggetti tenuti al rispetto delle regole di evidenza ispirate al principio della gara comunitaria, si è emancipata dalla nozione formale di ente pubblico accolta nei singoli ordinamenti nazionali accedendo ad un concetto sostanziale di organismo di diritto pubblico, che comprende anche soggetti che, pur se non formalmente pubblici in base ai canoni ermeneutici interni, possiedono una rilevanza pubblicistica in quanto fungono da strumenti alternativi, rispetto agli organi classici della P.A., per l'esercizio di compiti di questa mediante l'utilizzazione di fondi pubblici.
In sostanza, proprio al fine di evitare che il rigorismo formale possa ingenerare elusione della disciplina comunitaria in tema di apertura delle gare ai concorrenti in ambito europeo e, quindi, frustrare i principi in tema di libertà di circolazione di beni, persone e servizi - così in definitiva attentando alla libertà di concorrenza - l'ordinamento comunitario ha inteso "snidare la pubblicità reale" che si nasconde sotto diverse forme prescindendo dal criterio della pubblicità formale ed optando per la pubblicità sostanziale del soggetto aggiudicatore. In altre parole la sottoposizione alle regole procedurali, mercé la qualificazione di un soggetto come pubblico ai fini degli appalti, finisce per prescindere dall'attribuzione della personalità giuridica pubblicistica da parte dello Stato nazionale e va a reggersi sul dato sostanziale relativo all'esercizio da parte dei poteri pubblici di un'influenza dominante sulla proprietà, sulla partecipazione finanziaria e sull'ordinamento dell'impresa (Corte di Giustizia 3 ottobre 1985, causa 311/84). Si è così passati, attraverso l'inclusione dei cosiddetti "organismi di diritto pubblico" nell'ampliata sfera delle amministrazioni aggiudicatrici, dal primigenio carattere tassativo dell'elencazione dei soggetti tenuti al rispetto della disciplina comunitaria (cfr. direttiva 71/305/CEE) ad un criterio enumerativo - definitorio, in forza del quale il rispetto delle regole di gara pubblica si impone, oltre che ai soggetti nominativamente indicati e sicuramente pubblici (primi tra tutti Stato ed enti locali), anche ad una pletora di soggetti - appunto gli organismi di diritto pubblico - individuati attraverso indici rivelatori concretantisi nella cura di interessi generali non economici, nella personalità giuridica (privata o pubblica) e nel finanziamento o controllo pubblico (art. 1 lett. b, della direttiva n. 89/440/CEE, non modificata sul punto, dalla direttiva n. 93/37/CEE). Segnatamente, detta norma stabilisce che si considerano amministrazioni aggiudicatrici, oltre allo Stato ed agli enti territoriali, anche gli organismi di diritto pubblico, tali dovendosi intendere quei soggetti giuridici "istituiti per soddisfare specificatamente bisogni di interesse generale aventi carattere non industriale e commerciale, dotati di personalità giuridica e la cui attività sia finanziata in modo maggioritario dallo Stato, dagli enti locali o da altri organismi di diritto pubblico, oppure la cui gestione è sottoposta a controllo di questi ultimi, oppure i cui organi di amministrazione, di direzione o di vigilanza sono costituiti da membri più della metà dei quali è designata dallo Stato, dagli enti locali o da altri organismi di diritto pubblico" (conf. La direttiva servizi 18 giugno 1992, n. 92/50 CEE). L'esame degli indici sintomatici della sussistenza di un organismo di diritto pubblico consente di toccare con mano l'irrilevanza della qualificazione pubblicistica interna e la centralità del profilo sostanziale dell'influenza dominante, si da consentire, ed anzi imporre, l'attrazione anche di soggetti formalmente privatistici.
6a) L'impostazione comunitaria è stata recepita dal legislatore interno, il quale ha assoggettato alle procedure di evidenza pubblica anche soggetti di carattere privato.
Si ponga mente in prima battuta, in tema di appalti di lavori pubblici, all'art. 2 ed all'allegato G. al Decreto legislativo n. 406/1991 ed all'art. 2 della legge n. 109/1994, e succ. mod., i quali, nel recepire la categoria comunitaria degli organismi di diritto pubblico, impongono anche a soggetti pacificamente privati, o normalmente operanti jure privatorum, il rispetto delle procedure pubbliche di gara. In particolare, l'art. 2, comma secondo, della legge n. 109/1994 sancisce l'applicazione delle norme di gara agli enti pubblici economici ed agli "altri organismi di diritto pubblico" (lettera a), ai concessionari di lavori pubblici e di esercizio di infrastrutture destinate al pubblico servizio ed alle società con capitale pubblico, in misura anche non prevalente, che abbiano ad oggetto la produzione di beni e servizi non destinati ad essere collocati sul mercato in regime di libera concorrenza, ai concessionari di pubblici servizi, qualora operino in virtù di diritti speciali ed esclusivi (lettera b), ai soggetti privati relativamente ai lavori di cui all'allegato A del decreto legislativo n. 406/1991 nonché ad altri lavori tassativamente enucleati e per i quali sia previsto un contributo da soggetti od organismi pubblici superiore al 50% dell'importo dei lavori (lettera c).
Parimenti l'art. 2, comma 1, del decreto legislativo 17 marzo 1995, n. 157, in tema di appalti di servizi pubblici, pur tagliando fuori gli enti pubblici economici - salvo che questi in concreto non rivestano i connotati degli organismi di diritto pubblico - prevede che, ai fini dell'applicazione della normativa di settore, per amministrazioni aggiudicatrici si devono intendere, oltre alle Amministrazioni pubbliche, anche gli "organismi di diritto pubblico comunque denominati". Il comma 7 rinvia all'allegato 7 per un'elencazione non tassativa degli organismi di diritto pubblico di cui al comma precedente.
Ancora, in tema di appalti di pubbliche forniture, il decreto legislativo 24 luglio 1992, n. 358 dispone, all'art. 1, comma 3, che sono amministrazioni aggiudicatrici anche "le provincie, le città metropolitane, i comuni, le comunità montane e i consorzi e le associazioni tra i soggetti anzidetti".
Quanto agli appalti nei settori esclusi, merita rilevare che l'art. 2 del decreto legislativo 17 marzo 1995, n. 158 considera quali amministrazioni aggiudicatrici anche gli organismi di diritto pubblico comunque denominati (lett. a), le imprese pubbliche (lett. b) ed "i soggetti privati che per l'esercizio delle attività di cui agli articoli da 3 a 6 si avvalgono di diritti speciali ed esclusivi" (lett. c). Il comma secondo della stessa disposizione considera imprese pubbliche, anch'esse soggetti aggiudicatori, "le imprese sulle quali i soggetti pubblici possono esercitare, direttamente o indirettamente, un'influenza dominante poiché ne hanno la proprietà o hanno in esse una partecipazione finanziaria, oppure in considerazione delle norme che disciplinano le imprese in questione; l'influenza dominante è presunta quando, rispetto ad essa, i soggetti anzidetti, direttamente o indirettamente, ne detengono la maggioranza del capitale sottoscritto, oppure controllano la maggioranza dei voti cui danno diritto le azioni emesse dall'impresa, o hanno il diritto di nominare più della metà dei membri del consiglio di amministrazione, del comitato esecutivo o del collegio sindacale della stessa".
Ancora più esplicita è la legge 23 dicembre 1992, n. 498, che, all'art. 12, sottopone gli appalti delle S.p.A. a partecipazione pubblica minoritaria alle norme di evidenza pubblica di cui, tra l'altro, al D.Lgs. n. 406/1991, con rinvio mobile alla normativa sugli appalti di lavori tale da ricomprendere anche la sopravvenuta legge n. 109/1994.
6b) Il panorama normativo descritto, in ambito sovranazionale come in sede di recepimento interno, profila quindi in modo univoco l'assoggettamento di molteplici soggetti, qualificabili, secondo le categorie classiche, come di diritto privato, alle regole di evidenza pubblica intese ad assicurare i principi comunitari in tema di libertà di concorrenza e di libertà di circolazione di merci, servizi e persone.
Si impone a questo punto la verifica della ricordata enunciazione della Corte di legittimità a dire della quale l'assoggettamento ai veicoli della pubblica evidenza sarebbe priva di rilievo sul versante della natura giuridica degli atti adottati in sede di gara e, per l'effetto, su quello del radicamento della giurisdizione.
L'assunto posto a sostegno del principio, id est la pretesa neutralità della procedura di evidenza pubblica circa la forza sostanziale ed il regime processuale delle determinazioni afferenti all'iter procedurale, sottoposte alle proprie regole pubblicistiche o privatistiche a seconda della natura dei soggetti interessati, è contraddetto, ad avviso del Consiglio, sia dal dato positivo che da considerazioni di ordine logico - sistematico.
Sul versante squisitamente positivo l'attribuzione di spessore pubblicistico agli atti adottati da amministrazioni aggiudicatrici, pur se non pubbliche secondo gli stilemi tradizionali, è confermata dall'art. 13 della legge 19 febbraio 1992, n. 142 - da ultimo in via parziale abrogato dal decreto legislativo 31 marzo 1998, n. 80 - i cui primi due commi prevedono che i soggetti che abbiano subito un danno a seguito della violazione del diritto comunitario in materia di appalti di lavori e forniture o delle relative norme di recepimento possono chiedere all'Amministrazione aggiudicatrice il risarcimento del danno e proporre all'uopo domanda al giudice ordinario previo annullamento dell'atto lesivo con sentenza del giudice amministrativo. Identico principio è stato ribadito, in tema di pubblici servizi, dal citato D.Lgs. n. 157/1995 (art. 30, quale contiene il rinvio alle disposizioni recate dagli artt. 12 e 13 della legge n. 142/1992).
Da una prima lettura della disposizione si evince che la norma non si riferisce, al fine di radicare il doppio binario di tutela giurisdizionale, al soggetto che emana l'atto ma alla norma violata: se tale norma si ritiene trasgredita da soggetto privato, tenuto all'applicazione delle disposizioni dettate in tema di appalti di opere, forniture o servizi, gli atti devono essere comunque assoggettati al preventivo vaglio giurisdizionale amministrativo. In sostanza la sottoposizione al doppio snodo processuale di qualsiasi pretesa risarcitoria, a prescindere dal carattere privato o meno dell'amministrazione aggiudicatrice, avalla l'assunto secondo cui la definizione pubblicistica di amministrazione aggiudicatrice incide non solo sulla determinazione della disciplina sostanziale di gara ma anche in ordine al riparto di giurisdizione tra giudice ordinario e giudice amministrativo (così Cons. Stato, Sezione V, n. 1577/1996, cit., in tema di appalto di forniture indetto da un consorzio privatistico di enti locali e Sezione IV, 3 febbraio 1996, n. 147, in tema di procedura espletata dalla S.p.A. Lombardia Informatica). Il legislatore, in altre parole, probabilmente anche allo scopo di fissare termini perentori per la maturazione dell'inoppugnabilità di atti volti a soddisfare, al pari di quelli adottati da enti pubblici in senso classico, primarie esigenze di interesse pubblico, considera che, limitatamente alla materia in esame, anche gli atti di soggetti altrimenti privati sono espressione di un pubblico potere e debbono essere pertanto equiparati in toto agli atti amministrativi, ossia essere considerati a tutti gli effetti tali. Di qui un allargamento delle maglie della giurisdizione amministrativa, derivante non già da un'opinabile creazione dottrinale e giurisprudenziale, quale alla fine risulta, in assenza di puntello legislativo espresso, la teoria dell'organo indiretto di derivazione concessoria, ma per mezzo di una inequivoca opzione legislativa, che, nel rispetto del principio di legalità di cui all'art. 97 della Carta fondamentale, qualifica come pubblici gli atti emanati da soggetti privati e richiede la soggezione degli stessi allo scrutinio del Giudice degli interessi.
La conclusione è avvalorata dal dettato dell'art. 11, comma 1, della legge 19 dicembre 1992, n. 489, che pur se con riferimento ai settori esclusi, ha previsto l'applicazione degli artt. 12 e 13 della legge n. 142/1992 alle procedure di appalto degli " enti costituiti in forma di società per azioni di cui alla direttiva n. 90/531/CEE", così sancendo per tabulas il vaglio del giudice amministrativo anche in relazione ad atti adottati da soggetti formalmente privati come le società di capitali.
Se alla generalizzazione della portata precettiva del dato normativo ora descritto si può opporre il respiro settoriale della disposizione, ciò non toglie che trattasi di disposizione la quale disancora, per la prima volta in modo così perentorio, il fondamento della giurisdizione amministrativa dalla natura formalmente pubblicistica, secondo le coordinate classiche, dell'atto e, quindi, depone a favore dell'insussistenza di sbarramenti assoluti alla configurabilità di determinazione amministrative non adottate da soggetti pubblici nell'accezione tradizionale del termine.
Lo stesso art. 31 bis della legge n. 109/1994 e succ. mod. reca una disciplina speciale del processo amministrativo originato dalla violazione delle norme regolatrici della gara senza distinguere tra atti di stazioni appaltanti pubbliche e di stazioni appaltanti formalmente private. Di qui l'implicita riconduzione nell'alveo della giurisdizione amministrativa delle contestazioni derivanti dall'impugnazione di atti emanati da organismi formalmente di diritto privato.
6c) All'obiezione della Corte di Cassazione secondo cui sia l'art. 13 della legge n. 142 sia le altre norme in tema di processo amministrativo degli appalti (l'art. 31 bis cit.), presuppongono, ma non fondano, la giurisdizione amministrativa si può ribattere che l'omogeneità sostanziale e processuale della disciplina degli atti di gara delle amministrazioni aggiudicatrici si regge, più e prima ancora che suoi ricordati referenti di diritto positivo, su considerazioni di carattere logico - sistematico.
In prima battuta, come osservato, la sottoposizione degli atti delle amministrazioni aggiudicatrici tutte allo stesso regime processuale, con particolare riferimento al termine di decadenza per il ricorso, risulta funzionale all'esigenza di assicurare la stabilità, per ovvie esigenze di certezza dell'assetto di interessi, alle determinazioni coinvolgenti, indipendentemente dalla connotazione privatistica sul versante soggettivo, interessi pubblici primari. L'esigenza di certezza si appalesa coerente con l'indifferenza comunitaria al profilo della pubblicità formale e con la centralità dell'assetto sostanziale di interessi da soddisfare.
In seconda battuta non è chi non veda come la conclusione opposta, volta a neutralizzare sul versante giurisdizionale la qualifica di amministrazione aggiudicatrice, conduca ad un risultato incoerente sul versante logico: due partecipanti a due gare per l'aggiudicazione di un appalto pubblico, indette da un ente pubblico o da un soggetto privato (o, negli appalti di opere, ente pubblico economici), si trovano costretti, nonostante l'identità della disciplina di gara di evidenza pubblica e degli interessi da soddisfare, in un'ottica funzionale, a rivolgersi al giudice naturale della P.A. ed al giudice dei rapporti privati di stampo paritetico.
La neutralità della disciplina di gara rispetto ai profili della giurisdizione non si coniuga, ancora più in radice, con la natura della procedura di evidenza pubblica. Detta procedura, come scandagliata dalla giurisprudenza amministrativa, è stata plasmata dal legislatore alla stregua di sequenza di atti amministrativi necessariamente prodromica, nell'ottica, oltre che del rispetto dell'interesse privato alla par condicio ed al libero accesso alle gare, del soddisfacimento dell'interesse pubblico alla stipula di contratto di diritto comune con un interlocutore ottimale. In altri termini, il motivo della creazione di un procedimento amministrativo che prepari il varo di una statuizione di diritto privato risiede nella funzionalizzazione della gara al soddisfacimento dell'interesse pubblico alla scelta di un partner affidabile nella prospettiva del raggiungimento degli obiettivi parimenti pubblici ai quali mira l'intesa pattizia. Il crisma della funzionalità della procedura e del contratto all'interesse pubblico è alla base della creazione di vincoli procedimentali per l'operatore pubblico sia dell'attribuzione allo stesso di potestà amministrative idonee a decretare l'affievolimento della posizione soggettiva del partecipante alla gara. La disciplina pubblicistica delle gare di appalto, sancendo l'attribuzione di poteri pubblici, conferisce quindi natura oggettivamente autoritativa agli atti della procedura di evidenza. Ne deriva che, proprio in virtù di limiti procedurali e vincoli funzionali che derivano dalla regolamentazione pubblicistica, l'attività di scelta del terzo contraente non è più espressione di autonomia negoziale ma espressione di attività amministrativa pubblica, a fronte della quale si stagliano posizioni soggettive di interesse legittimo.
Detta funzionalizzazione, base per la sottomissione al regime amministrativo ed alla giurisdizione degli interessi, si presenta, nell'architettura comunitaria ed interna di recepimento, indifferente al carattere pubblico o privato dell'agente e imperniata sul dato sostanziale dell'interesse pubblico perseguito, in un'ottica di doverosità, anche da soggetti sottoposti all'influenza pubblica dominante. Il legislatore interno, aderendo all'impostazione comunitaria, ha quindi allargato l'ambito dell'agire funzionalizzato ed amministrativo prevedendo che anche soggetti formalmente privati siano equiparati alle amministrazioni, ed anzi siano essi stessi amministrazioni pubbliche, nel momento, e solo nel momento, in cui pongono in essere un'attività amministrativa funzionalizzata alla tutela dell'interesse pubblico, espressione di un potere pubblicistico limitatamente al settore delle gare di appalto. La prevalenza del diritto comunitario ha in sostanza convinto il legislatore nazionale a ritoccare in senso estensivo il perimetro dei concetti tradizionali di atto amministrativo e di soggetto amministrativo, prendendo atto dell'inammissibilità, logica prima ancora che giuridica, di una soluzione differenziatrice in forza della quale atti espressione di medesimi interessi sul piano teleologico possano distinguersi sul piano della natura in base ad un dato formale reputato irrilevante dal diritto comunitario. Altrimenti opinando, si dovrebbe ammettere l'aporia di una disciplina regolatrice di natura pubblicistica devoluta al giudice dei rapporti privati. Aporia ulteriormente messa in evidenza dall'osservazione che la stessa Suprema Corte, per un verso riconosce il riflesso processuale della giurisdizione amministrativa all'attribuzione di poteri pubblicistici relativi all'esercizio di funzione appaltante sulla base di titolo concessorio non supportato da norma legittimante, e dall'altro mostra opposto avviso ove dette stesse funzioni (vedi gli enti economici ex lege n. 109/1994) vengano trasferite direttamente per via di statuizioni legislative, recettive di precetti comunitari.
6d) L'elaborazione proposta non incontra gli ostacoli che si frappongono alla costruzione dell'organo indiretto di estrazione concessoria, posto che, diversamente dall'ipotesi della concessione traslativa in tema di opere pubbliche, in questo caso il trasferimento di poteri pubblicistici, quali sono quelli inerenti alla gestione di gara informata all'evidenza pubblica, non deriva da un'atipica determinazione amministrativa ma dalle norme primarie che annettono dignità sostanzialmente amministrativa (legge n. 109/1994, art. 2) ad atti adottati da soggetti privati sussumibili nel novero degli organismi di diritto pubblico - e, più in generale, delle amministrazioni aggiudicatrici non formalmente pubbliche - e, in via conseguenziale, fissano il preventivo vaglio del giudice amministrativo in caso di controversia risarcitoria innescata dalla violazione delle regole comunitarie ed interne di recepimento (vedi l'art. 13 della legge n. 142/1992, in correlazione al citato art. 11, comma 1, della legge n. 489/1992). Il discorso vale per gli stessi concessionari di opere pubbliche che, non più in base al titolo ma in forza della sussunzione legislativa nelle amministrazioni aggiudicatrici, vengono, limitatamente agli appalti di lavori, muniti dalla legge di poteri pubblici (cfr. Cons. Stato, Sez. IV, n. 918/1998, cit.)
6e) Del pari non sembra cogliere nel segno l'obiezione secondo cui, anche a voler ritenere la natura oggettivamente amministrativa degli atti in esame, farebbe difetto il profilo soggettivo della provenienza da una Pubblica Amministrazione, profilo pure ineluttabile affinché si possa parlare di atto conoscibile dal G.A. in sede di legittimità ai sensi del T.U. del Consiglio di Stato 26 giugno 1924, n. 1054 (a tenore del quale alla cognizione del Consiglio di Stato sono soggetti "atti e provvedimenti di un'autorità amministrativa o di un corpo amministrativo") e della legge 6 dicembre 1971, n. 1034 (il cui art. 3 radica la competenza dei tribunali amministrativi sulla base della provenienza dell'atto dagli organi, centrali o periferici, dello Stato o da altri enti pubblici, mentre l'art. 37, in materia di giudizio di ottemperanza, fa riferimento al concetto di "autorità amministrativa").
L'obiezione non tiene conto, per un verso, della sempre più accentuata labilità della linea di confine tra soggetti pubblici e soggetti privati (cfr. Corte Costituzionale 23 dicembre 1993, n. 466, la quale ha concluso per la permanenza del controllo della Corte dei Conti sulle società residuanti dalla privatizzazione solo formale degli enti pubblici economici); per altro verso non si coniuga con la dilatazione del concetto di soggetto pubblico, e , quindi, di atto pubblico, derivante dalla penetrazione del diritto comunitario nel tessuto dell'ordinamento nazionale.
Sul punto assume valore dirimente il rilievo che il legislatore interno in tema di appalti, con le norme richiamate, in qualche modo integrando il dettato del TU del Consiglio di Stato e della legge TAR, ha ampliato a monte in subiecta materia il concetto di pubbliche amministrazioni, e quindi, di atto amministrativo, senza intaccare per conseguenza le coordinate costituzionali che ai sensi degli artt. 103 e 113 pretendono la derivazione soggettiva da una Pubblica Amministrazione degli att conoscibili dal giudice amministrativo.
Dalla trama normativa ripercorsa emerge in altri termini con nettezza che anche i soggetti privati, che presentino le caratteristiche richieste dalla disciplina comunitaria e dalla legge interna di adeguamento, sono, laddove operino come amministrazioni aggiudicatrici, e quindi limitatamente agli atti della serie procedimentale di evidenza pubblica, pubbliche amministrazioni in senso soggettivo, come tali deputate all'esercizio di potestà pubbliche capaci di sortire un effetto di affievolimento nei confronti delle posizioni dei partecipanti alla gara. Si ricordi che l'art. 2 del decreto legislativo n. 406/1991 ha stabilito che "si considera ente pubblico qualsiasi organismo dotato di personalità giuridica".", riproducendo poi la definizione comunitaria più volte richiamata di organismo di diritto pubblico, e precisando, in apertura della norma, "ai fini del presente decreto". Tra le due strade teoricamente percorribili a fronte della non conseguenza della nozione interna con quella comunitaria di amministrazione - riscrittura funditus dei connotati generali degli enti pubblici, con inclusione di taluni soggetti privati, ed equiparazione dei soggetti privati con determinate caratteristiche agli enti pubblici tradizionali ai soli fini delle procedure di appalto - il legislatore ha imboccato la seconda, meglio armonizzabile con il sistema amministrativo interno, consentendo l'assimilazione dei soggetti privati qualificabili come organismi di diritto pubblico - e più in generale come amministrazioni aggiudicatrici - nella sola materia degli appalti, e segnatamente per gli atti adottati nella veste di stazione appaltante (cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 21 aprile 1995, n. 353, in merito ad appalto bandito dall'ente Fiera di Milano; vedi però Cons. Stato, Sez. VI, 16 settembre 1998, n. 1267, che, pur non disconoscendo le conseguenze derivanti sul piano della giurisdizione dalla qualificazione di un soggetto alla stregua di amministrazione giudicatrice, ha negato l'iscrizione all'ente Fiera della veste di organismo di diritto pubblico in considerazione della non ricorrenza del requisito teleologico costituito dal carattere non industriale e commerciale dei bisogni di interessi generali soddisfatti dall'istituzione dell'ente).
Detta equiparazione, anzi detta identificazione per materia, non può non comportare, pena l'illogicità del sistema, l'ampliamento non solo del novero delle amministrazioni ma anche dello spettro degli atti amministrativi.
Ebbene, se gli atti delle amministrazioni aggiudicatrici tutte, anche se in altri campi trattasi di soggetti privati, sono per forza di legge caratterizzati dagli stessi connotati, soggettivi ed oggettivi, degli atti amministrativi classici - come questi si presentano vincolati, sotto il profilo procedurale e funzionale, alla normativa di diritto pubblico, a partire dai principi costituzionali di imparzialità e buon andamento - dette determinazioni devono godere del medesimo trattamento giurisdizionale, radicando, in ossequio al binomio interesse legittimo - potere pubblico, la giurisdizione degli interessi.
Per converso, al di fuori dei settori, di stretta interpretazione, in cui detti soggetti operano in modo funzionalizzato, la relativa azione torna ad essere libera, ossia esplicazione di autonomia negoziale in posizione di parità con gli interlocutori privati, con conseguente destinazione dei relativi atti alla giurisdizione di diritto comune.
6f) Per completezza si deve osservare che anche le norme sopravvenute al quadro ora tracciato, pur se non rilevanti ratione temporis ai fini della controversia, suffragano l'assunto della rimessione al giudice amministrativo delle controversie relative ad appalti di soggetti non formalmente pubblici.
In particolare, l'art. 19 del decreto legge 25 marzo 1997, n. 67, convertito in legge 23 maggio 1997, n. 135, in sede di fissazione delle regole processuali per la definizione accelerata delle controversie in tema di appalti di lavori pubblici, sottintende la devoluzione al giudice amministrativo (art. 19, primo comma) anche delle contese relative ad appalti per la realizzazione di "opere di pubblica utilità", ossia di opere di pertinenza, diversamente dalle "opere pubbliche", di soggetti non pubblici ma ciò nondimeno funzionali al soddisfacimento di interessi pubblici .
Parimenti, a conferma della sempre maggiore labilità del confine tra soggetti pubblici e privati, il D.Lgs. 31 marzo 1998, n. 80, che ha sancito la giurisdizione amministrativa esclusiva per le procedure di appalto relative ai settori oggetto di delega ai sensi della legge n. 59/1997, con correlativa abrogazione in parte qua delle menzionate norme sul doppio binario di tutela, considera non decisivo il profilo formale della pertinenza dell'appalto a soggetto pubblico o privato facendo riferimento alle procedure di affidamento di "appalti svolte da soggetti comunque tenuti all'applicazione delle norme comunitarie o della normativa nazionale o regionale" (art. 33, comma II, lett. E).
7) Trasponendo le coordinate ermeneutiche delineate al caso sottoposto all'esame, lo scioglimento del nodo della giurisdizione presuppone la verifica della sussumibilità dell' Interporto Toscano S.p.A. nel novero delle amministrazioni aggiudicatrici ai sensi del D.Lgs. n. 406/1991 - normativa applicata nella gara in esame - e della legge n. 109/1994, mentre non decisiva si appalesa la verifica della sussistenza di titolo concessorio, titolo ex se non sufficiente, se non confortato dall'inclusione del concessionario nel novero delle amministrazioni aggiudicatrici e, più in generale, dalla traslazione di poteri pubblicistici - a giustificare l'attribuzione di forza pubblicistica agli atti adottati dal concessionario. In ogni caso va rilevato, per un verso, che non risulta in atti l'adozione di un provvedimento concessorio in favore della società in esame e che, sotto altro assorbente profilo, l'attribuzione delle potestà pubblicistiche di cui alla convenzione stipulata nel 1992 con il Ministero dei trasporti (segnatamente con riferimento ai poteri di esproprio), non è sorretta da referente normativo primario che solo, in omaggio ai principi costituzionali racchiusi nell'art. 97 della Carta fondamentale, può giustificare una deroga, anche solo sotto il profilo dell'esercizio, all'ordine legale delle competenze.
7a) Tanto premesso, si impone la verifica della ricorrenza dei requisiti enucleati ai fini dell'identificazione dell'organismo di diritto pubblico ai sensi sia del D.Lgs. n. 406/1991 - normativa, ripetesi, della quale è stata fatta applicazione da parte dell' Interporto S.p.A. nella procedura di gara in esame - sia dalla legge n. 109/1994, in tema di appalti di lavori ed opere pubbliche.
7b) Si è già rimarcato in precedenza che la normativa nazionale, in ciò ricalcando il testo delle direttive comunitarie, subordina l'attribuzione della qualifica di organismo di diritto pubblico alla ricorrenza di tre requisiti: a) la personalità giuridica; b) l'istituzione per soddisfare specificatamente bisogni di interesse generale aventi carattere non industriale e commerciale; c) il finanziamento in modo maggioritario da parte dello Stato, di enti locali o di organismi di diritto pubblico oppure la sottoposizione della gestione al controllo di questi ultimi oppure la costituzione degli organi di amministrazione, di direzione e di vigilanza da membri più della metà dei quali è designata dallo Stato, dagli enti locali o da altri organismi di diritto pubblico.
Giova premettere che detti requisiti, secondo il diritto vivente, devono ricorrere in via cumulativa sì che l'assenza anche solo di uno di essi pregiudica in radice l'identificabilità degli estremi dell'organismo di diritto pubblico (in questo senso Corte di Giustizia CE 15 gennaio 1998, C-44/96; Cons. Stato, Sezione VI, n. 1267/1998 cit.).
7c) Nessun dubbio sorge per quel che afferisce ai requisiti della personalità giuridica e del controllo o finanziamento pubblicistico. Quanto al primo profilo il requisito è soddisfatto anche dalla figura della società per azioni, nella specie a totale partecipazione pubblica, pacifica essendo, alla luce delle considerazioni innanzi svolte, l'indifferenza del diritto comunitario alla veste formale, pubblica o privata, della personalità.
Parimenti certa è la ricorrenza del requisito del controllo e finanziamento pubblico, trattandosi di società per azioni a partecipazione totalmente pubblica (il pacchetto azionario è per legge ripartito tra regione ed enti locali) per la quale è prevista, in forza della convenzione stipulata con il Ministero di Trasporti il 16 aprile 1992 (approvata con decreto ministeriale del 13 giugno 1992), una forma di finanziamento pubblico da parte dello Stato, oltre che ad opera di regione ed altri enti pubblici.
7d) Resta da sottoporre a scrutinio il terzo dei requisiti identificativi degli organismi di diritto pubblico, ossia la funzionalizzazione dell'ente al soddisfacimento di bisogni di interesse generale aventi carattere non industriale e commerciale. Al riguardo, come rimarcato dallo stesso giudice di primo grado, che ha reputato traslabili al caso di specie le argomentazioni della Suprema Corte per le società a partecipazione pubblica locale ex lege n. 142/1990, non è dubitabile che la costruzione e la gestione degli interporti, ai sensi della legge n. 240/1990, si concreti in un servizio pubblico inteso al soddisfacimento dei bisogni generali della collettività territoriale servita e beneficiata dallo sviluppo di un nodo integrato di trasporti. La circostanza che si verta in tema di attribuzione del compito di gestire un servizio pubblico di respiro generale ed in via esclusiva è dimostrato, sul piano positivo, dalla considerazione che lo stesso legislatore, agli artt. 3 e 4, proprio in considerazione della necessità che l'interesse pubblico venga perseguito in un'ottica di funzionalità sotto il diretto controllo dell'Amministrazione, prevede che la gestione debba essere effettuata solo da parte di enti pubblici o da soggetti privati a partecipazione pubblica titolari di concessione ministeriale, con conseguente preclusione per ogni altro operatore non legato da un rapporto - provvedimentale o di appartenenza - con la P.A.. Nella specie la società Interporto Toscano risulta abilitata alla gestione del servizio pubblico senza il presidio del titolo concessorio ai sensi dell'art. 9 della legge del 1990 in quanto trattasi di società ad integrale partecipazione pubblica preesistente al sopravvento della normativa del 1990, costituita per effetto della legge regionale toscana n. 64/1985 ed ammessa al finanziamento pubblico in virtù della ricordata convenzione del 1992.
Si può in sostanza concordare, in conformità sul punto alle valutazioni dei primi giudici, circa la sostanziale assimilabilità della società in esame alle società deputate alla gestione dei servizi pubblici locali ai sensi dell'art. 22, comma 2, lettera e, della legge n. 142/1990. Nella specie trattasi di società a partecipazione totalmente pubblica deputata, per via di previsione di legge, alla gestione diretta di un servizio pubblico in via alternativa alla forma ordinaria della concessione statale.
7e) Tanto premesso, e passando a verificare la sussistenza del requisito teleologico di cui si discorre in testa ad una società a partecipazione totalmente pubblica deputata alla gestione di un servizio pubblico, si deve prendere le mosse dall'esame degli orientamenti ermeneutici emersi in ordine all'identificazione del concetto di destinazione dell'ente al soddisfacimento di bisogni di interesse generale a carattere non industriale e commerciale. Secondo una tesi letterale di tipo "gestionale", non potrebbe venire in rilievo un organismo di diritto pubblico qualora l'attività dell'ente sia retta da regole di economicità (metodo economico) e tenda a perseguire direttamente fini di lucro. Di qui l'automatica estraneità al corpo degli organismi di diritto pubblico dei soggetti che rivestano forma societaria, essendo quest'ultima connaturata la finalità lucrativa.
Ad avviso della concezione finalistica, invece, ai fini dell'identificazione dell'organismo rileverebbe invece l'individuazione di un interesse generale della collettività, mentre risulterebbero neutre la forma giuridica del soggetto e le modalità gestionali suscettibili di assumere connotazioni anche di tipo economico e commerciale.
La tesi gestionale - intesa ad escludere in radice l'incasellabilità del tipo societario nel novero degli organismi di diritto pubblico, indipendentemente dalla natura dell'attività svolta e dalla composizione azionaria - non risulta persuasiva sul versante positivo e sistematico.
La valorizzazione, in chiave ostativa, del profilo formale non appare, in primo luogo, coerente con l'atteggiamento dell'ordinamento comunitario, indifferente, in distonia con le passate legislazioni nazionali, ai profili formali dei soggetti aggiudicatori ed attento a cogliere il dato sostanziale del coinvolgimento pubblico nella gestione di un determinato assetto di interessi. L'adozione di un principio interpretativo improntato ad un nominalismo rigido comporterebbe infatti la frustrazione delle ragioni - tutela della libertà di concorrenza in primis - che hanno indotto il legislatore europeo a pervenire ad una nozione elastica di amministrazione ai fini della disciplina degli appalti. La creazione di società per azioni controllate da parte dell'Amministrazione pubblica - e quindi in sostanza strumenti alternativi a disposizione di quest'ultima per il perseguimento, con una forma privatistica più duttile, degli interessi istituzionali - sarebbe infatti un'agevole scappatoia percorribile dai soggetti pubblici per sottrarsi alle regole della gara comunitaria e, quindi, eludere, a parità di interessi pubblici coinvolti, il perseguimento delle finalità concorrenziali perseguite dalle direttive con la creazione della categoria elastica degli organismi di diritto pubblico.
Inoltre, sempre nell'ottica del diritto comunitario, un'interpretazione rigida del concetto teleologico metterebbe in luce la difficile armonizzabilità con il diritto comunitario delle forme di affidamento diretto del servizio alle società di cui all'art. 22 della legge n. 142/1990, senza preventiva procedura di gara. Il mancato rispetto delle norme di gara, evincibile dal sistema della legge sulle autonomie locali, è infatti giustificato dalla connotazione in termini pubblicistici delle finalità perseguite dalle società, con correlativa non ricorrenza dell'esigenza di garantire la piena competizione degli operatori commerciali. Non sembra invece compatibile con il sistema comunitario la gestione diretta, senza preventiva gara, delle attività in questione da parte di società che si reputino di carattere puramente privatistico, non riconducibili all'ambito delle amministrazioni aggiudicatrici, e quindi destinate ad operare alla stregua di normali imprenditori privati in posizione di parità con i competitori. Dalla premessa dell'effettiva terzietà delle società di che trattasi rispetto alle amministrazioni pubbliche non potrebbe non trarsi infatti il corollario della parificazione agli altri operatori commerciali ai fini dell'affidamento della gestione del servizio nell'ambito di procedura selettiva di evidenza pubblica.
La distonia sarebbe ulteriormente aggravata nell'ipotesi in cui si tratti, come nella specie, di società a partecipazione totalmente pubblica, ove il mancato ricorso alla gara per il conferimento non è neanche compensato dalla procedura selettiva reputata dalla giurisprudenza più recente del Consiglio indispensabile per la selezione del partner privato anche nelle società a partecipazione pubblica maggioritaria oltre che in quelle a partecipazione pubblica minoritaria (Cons. Stato, Sezione V, 19 febbraio 1998, n. 192).
7f) L'espunzione delle società in mano pubblica dalla schiera degli organismi di diritto pubblico è difficilmente sincronizzabile anche con il diritto positivo interno. Va infatti posta attenzione al fenomeno della creazione, da parte del legislatore, di società per azioni in mano alla P.A. che perseguono le stesse finalità ed operano con gli stessi poteri delle pubbliche amministrazioni classiche. Basti considerare la S.p.A. Agecontrol (art. 18, comma 9, della legge n. 887/1994) - messa in liquidazione a seguito del D.Lgs n. 143/1997, che ne affida le funzioni alle Regioni - definita dallo stesso legislatore "S.p.A. a personalità di diritto pubblico", ossia persona giuridica che non perde la connotazione pubblicistica per effetto della veste societaria. Considerazioni analoghe possono essere svolte per la RIBS S.p.A. (legge n. 700/1983), strumento operativo del Ministero delle Risorse agricole, alimentari e forestali, e per la REL S.p.A. (legge n. 63/1982), braccio operativo del Ministero dell'Industria per il risanamento delle imprese nel settore elettronico.
La neutralizzazione della veste societaria rispetto alla natura sostanzialmente pubblicistica dell'ente è stata sottolineata dalla giurisprudenza costituzionale (vedi la ricordata sentenza 28 dicembre 1993, n. 466), che, al fine di giustificare la permanenza del controllo della Corte dei Conti sulle società per azioni soggette a privatizzazione solo formale degli enti pubblici economici, ha ricordato come "si presenti oggi sfumata la linea di confine che".viene a distinguere gli enti pubblici dalle società di diritto privato", specie ove permanga il controllo azionario maggioritario da parte dello Stato.
In sintonia con l'impostazione del Giudice delle leggi, questa Sezione del Consiglio (decisione 20 maggio 1995, n. 498) ha ribadito la permanenza della caratterizzazione pubblicistica degli atti adottati in sede di gara da soggetti societari il cui patrimonio azionario permanga nella mano pubblica (nella specie Ferrovie dello Stato S.p.A.) e si pongano in linea di continuità con l'ente pubblico di derivazione sotto il profilo dei compiti assolti e delle funzioni esercitate.
In definitiva si può dubitare fortemente che le società a partecipazione pubblica, specie se caratterizzate dalla proprietà esclusiva o maggioritaria del pacchetto azionario da parte dello Stato o di altri enti pubblici, rivestano nella materia che interessa natura realmente privata e non siano invece, specie alla luce della nozione allargata di pubblico potere nel diritto comunitario, articolazioni organizzative degli enti pubblici di pertinenza (sub specie di organi entificati), ossia strumenti più elastici e duttili di azione nelle mani di questi ultimi per il perseguimento dei propri fini istituzionali.
Per quel che in questa sede importa, si deve ritenere in definitiva che la forma societaria sia neutra ai fini dell'identificazione dell'organismo di diritto pubblico mentre assume rilievo la verifica della struttura e delle attività da questi esercitate. La non incompatibilità del modello societario con lo strumento dell'organismo di diritto pubblico è dimostrata dal tenore dell'art. 2, comma 2, lettera b, della legge n. 109/1994, ove si fa riferimento alle "società con capitale pubblico destinate alla produzione di beni e servizi non destinati ad essere collocati sul mercato in regime di libera concorrenza". Se è infatti vero che formalmente dette società sono distinte dagli organismi di diritto pubblico, questo accade non per una differenza sul piano teleologico ma in ragione della ricorrenza in questi ultimi degli ulteriori profili finanziari ed organizzativi necessari per l'emersione dell'organismo di diritto pubblico.
7g) Posta quindi l'insussistenza di un'incompatibilità radicale del modello societario con il requisito teleologico degli organismi di diritto pubblico, la soluzione va data sulla scorta dell'apprezzamento delle caratteristiche concrete, strutturali e funzionali, delle società.
Nel caso di specie, la qualificazione come organismo di diritto pubblico della società di cui si discorre deriva, sul versante strutturale, dal carattere totale della partecipazione pubblica e, sul piano funzionale, dal fine della gestione, in via esclusiva, di un servizio pubblico.
7h) Sotto il primo punto di vista, alla luce delle indicazioni della Corte Costituzionale e di questo stesso Consiglio, l'integrale pertinenza a referenti pubblici del pacchetto azionario dimostra che si è al cospetto di uno strumento, alternativo alle forme tradizionali di intervento (costituzione di aziende municipalizzate, oggi aziende speciali, e provvedimento concessorio), per il perseguimento dei fini istituzionali dell'ente pubblico nell'ambito dei servizi pubblici. La partecipazione totale (o anche maggioritaria) dell'ente pubblico consente di ritenere, secondo il criterio sostanzialistico proprio del diritto comunitario, che detta società si presenti - per questo non abbisognando di un provvedimento concessorio che faccia seguito a procedura di gara - come un'articolazione organizzativa dell'ente o degli enti pubblici di riferimento. Ne deriva, come evidenziato dalla ricordata giurisprudenza costituzionale e del Consiglio, il dubbio circa l'effettività della linea di demarcazione rispetto all'ente pubblico in senso stretto.
7i) Sul versante funzionale - posto che per bisogno non industriale e commerciale non si intende, alla luce dei rilievi svolti, non imprenditorialità della gestione ma funzionalizzazione per il soddisfacimento di bisogni generali della collettività in una posizione di non concorrenza con altri operatori del mercato - il requisito è soddisfatto dalla circostanza che trattasi di società costituita per il solo fine di gestire in via esclusiva il servizio pubblico interportuale per il soddisfacimento di un interesse generale di pertinenza della collettività territoriale. Se si interpreta il requisito teleologico nel quadro sistematico, ossia se si tiene conto della finalità comunitaria di perseguire gli obiettivi della tutela del mercato e della concorrenza, assume valore decisivo, per risolvere in termini positivi la questione, la circostanza che la società non nasce per porsi in una posizione concorrenziale con operatori privati - nel qual caso non si giustificherebbe la deroga al principio della gara comunitaria - ma per erogare in via esclusiva e direttamente, in via alternativa al sistema della concessione, il servizio pubblico, ossia per espletare un'attività dai connotati spiccatamente pubblicistici. L'attività svolta in tale contesto pubblicistico dai privati si presenta cioè funzionale all'interesse pubblico - come dimostrato dai limiti e dai vincoli operativi che la legislazione su dette società prevede - e per questo idonea, stante l'inclusione nel novero delle amministrazioni aggiudicatrici, a sortire un effetto degradatorio delle posizioni di diritto soggettivo dei terzi.
Il perseguimento di uno scopo pubblico non è per contro in contraddizione con il fine societario lucrativo descritto dall'art. 2247 c.c., dal momento che la presenza di un utile di gestione è del tutto compatibile con la gestione dei servizi pubblici.
7l) Le considerazioni svolte sono in sintonia con gli orientamenti della giurisprudenza del Consiglio, la quale ancora di recente ha ribadito che le società per azioni di cui si discorre sono in senso sostanziale "organi della pubblica amministrazione", deputati, sulla base di norma legittimante , alla gestione del servizio pubblico (all'organo indiretto si riferisce l'Adunanza Generale del Consiglio di Stato, parere 16 maggio 1996, n. 90; nonché la decisione della Sezione V n. 192/1998 cit., in tema di scelta dei soci di minoranza con il sistema della gara pubblica).
7m) La caratterizzazione pubblicistica e funzionale della gestione di un servizio pubblico è ulteriormente confermata dall'art. della legge n. 241/1990, che assoggetta anche i concessionari di pubblici servizi alle norme in tema di accesso ai documenti amministrativi. Merita inoltre rilevare che lo stesso art. 2 della legge n. 109/1994 assoggetta alle norme sull'evidenza pubblica i concessionari di servizi pubblici ed i concessionari di esercizio di infrastrutture destinate al pubblico servizio, con norma estensibile per identità di ratio ai soggetti deputati in via diretta sulla base di legge all'esercizio ed alla gestione diretta. Infine, non va sottaciuto che lo stesso art. 12, comma 3, della legge n. 498/1992, in tema di S.p.A. a partecipazione pubblica minoritaria per la gestione di servizi pubblici locali, obbliga, per le procedure in tema di opere pubbliche, al rispetto delle norme di cui al decreto legislativo n. 406/1991 - con rinvio mobile estensibile alla sopravvenuta legge n. 109/1994 - dettando una disciplina per identità di ratio estensibile alle società a partecipazione pubblica maggioritaria e totale.
7n) In definitiva, le stesse ragioni per le quali la riserva, in questo caso ai sensi della legge n. 240/1990, della produzione e gestione del servizio pubblico a favore delle società a partecipazione pubblica (mista e, a maggior ragione, totale) non contrasta con l'art. 59 del Trattato CE, militano a sostegno dell'inclusione di dette società, nel rispetto degli altri requisiti di legge, nel novero degli organismi di diritto pubblico di cui alla legge sugli appalti di lavori pubblici (D.Lgs. N. 406/1991 e legge n. 109/1994), di servizi (D.Lgs. n. 157/1995) e forniture (D.Lgs. n. 358/1992) e, più in generale, nell'ambito delle amministrazioni aggiudicatrici di cui alle norme in precedenza citate.
Segnatamente va rilevato che, a prescindere dalle coordinate dell'organismo di diritto pubblico, appare sicuramente estensibile al caso la fattispecie, qualificata pure dalla legge n. 109/1994 come amministrazione aggiudicatrice, del concessionario di esercizio di infrastrutture destinate al pubblico servizio (e più in generale di pubblico servizio). Pacifica essendo l'equiparabilità dell'affidamento dell'esercizio per via provvedimentale o in via diretta sulla base di legge, l'ipotesi è ricorrente nel caso di specie, in quanto la società Interporto A. Vespucci , in base alla legge n. 240/1990 ed alla convenzione del 1992, è stata deputata alla realizzazione ed all'esercizio di opere funzionali alla gestione del servizio interportuale.
8) L'inclusione della società appaltante nel novero delle amministrazioni aggiudicatrici imprime carattere amministrativo agli atti di gara e, alla luce dei rilievi svolti, radica la giurisdizione del giudice amministrativo.
In accoglimento dell'appello va pertanto annullata la decisione di primo grado declinatoria della giurisdizione, con conseguente rinvio della controversia al competente Tribunale Amministrativo Regionale, ai sensi dell'art. 35 della legge n. 1034/1971.
Sussistono giusti motivi per disporre la compensazione delle spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Sesta, accoglie il ricorso in epigrafe indicato e, in riforma della sentenza impugnata, dichiara la giurisdizione del giudice amministrativo e rinvia la controversia al Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana. Spese compensate.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall'Autorità amministrativa.
Così deciso in Roma il 19 giugno 1998 dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale - Sez. VI - nella Camera di Consiglio, con l'intervento dei Signori:
Pasquale de LISE - Presidente
Costantino SALVATORE - Consigliere
Corrado ALLEGRETTA - Consigliere
Paolo D'ANGELO - Consigliere
Francesco CARINGELLA - Est. Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA IL 28 OTT. 1998





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