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MANUALI E COMPENDI DIRITTO AMMINISTRATIVO 2012
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Gara irripetibile risarcimento chance

Rif: Corriere Giuridico fasc 3/10 pag 309

Il Consiglio di Stato, VI Sezione, con la sentenza n 14 del 11 gennaio 2010 affronta tematiche centrali sulla responsabilità extracontrattuale della PA e sul conseguente risarcimento del danno per la perdita della chance di aggiudicazione dell'appalto in caso di annullamento degli atti della procedura successivo al completamento dei lavori. Nella specie il ricorrente lamentava l'illegittimità di una clausola della lex specialis di gara che ne aveva cagionato l'esclusione e precluso la chance di aggiudicazione. Il Consiglio di Stato ha affermato sia la responsabilità aquiliana della PA, sia la somministrabilità di una tutela per equivalente calcolata, in via presuntiva, sulla base del valore dell'appalto (10%) e ridotta in relazione alla chance di aggiudicazione in sede di riedizione della gara (nella specie, presumendo la presenza di cinque partecipanti, il valore riconosciuto è stato ridotto a 1/5).
Il Consiglio di Stato, con la medesima pronuncia, ha ribadito, in tema di accertamento del requisito soggettivo della colpa in capo alla PA, che la stessa può configurarsi come presunta sulla base dell'acclarata illegittimità dell'agere ferma la possibilità di fornire la prova contarria allegando eventuali profili di incertezza normativa dovuti, ad esempio, a contrasti giurisprudenziali.
Con una pronuncia resa in pari data, la responsabilità della PA, ove l'annullamento dell'aggiudicazione sia intervenuto in corso di esecuzione dei lavori ed ove la Pa non si sia allineata al dictum della sentenza che abbia ordinato il subentro della ditta che sia stata riconosciuta aggiudicataria in sede giudiziale, è stata qualificata, invece, di natura contrattuale (con una conseguente mutazione dell'originaria qualificazione della stessa in termini di responsabilità precontrattuale ed i connaturati limiti in ordine al danno risarcibile confinato entro i confini dell'interesse negativo - cfr Consiglio di Stato, Sez VI, 11 gennaio 2010 n 14).

Consiglio Stato Sez. VI del 11 gennaio 2010 n. 14
Dall'art 1, commi 3 e 4, del dPR n. 34/2000 si ricava, quanto meno per i settori ordinari di lavori pubblici, che è precluso alle stazioni appaltanti prevedere requisiti ulteriori rispetto all'attestazione SOA, potendo al più essere richiesta una qualificazione per categoria per lavori di importo maggiore rispetto alla categoria ordinariamente necessaria, ma sempre tramite sistema SOA, e nel rispetto del principio di proporzionalità (nel caso di specie, la fattispecie in esame, anteriore all'entrata in vigore del D. Lgs. n. 163/2006, riguardava i settori speciali, per i quali llapplicazione del sistema della qualificazione SOA era all'epoca limitata).


REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

DECISIONE

Sul ricorso numero di registro generale 7478 del 2007, proposto da: 
Consorzio Stabile Abils, in proprio e  per  conto  delle  Consorziate F.Lli Lepri Srl, Cons. Procoget Snc, Cons.  Ilce  Srl,  Cons.  Legeco Spa, rappresentato e difeso dagli avv. Elia Barbieri, Stefano  Vinti,  con domicilio eletto presso Stefano Vinti in Roma, via Emilia N. 88;

contro

Adf Aeroporto di Firenze Spa, rappresentato e difeso dall'avv. Duccio Maria Traina, con domicilio eletto  presso  Duccio  Maria  Traina  in Roma, via Carducci 4;
nei confronti di Pavimental Spa, in proprio e quale mandataria dell'ATI con Ediltevere Spa, rappresentata e difesa dall'avv. Antonio Grieco,  con  domicilio eletto presso Antonio Grieco in Roma, via Piemonte, 39;

per la riforma

della sentenza del TAR TOSCANA - FIRENZE :Sezione  I  n.  00782/2007, resa  tra  le  parti,  concernente    ESCLUSIONE    DA    GARA    PER RIQUALIFICAZIONE DELLA PISTA-RIS. DANNO.

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 17 novembre 2009  il  Cons. Roberto Chieppa e uditi per le parti l'avv. Elia  Barbieri  e  l'avv. Paoletti per delega dell'avv. Duccio Maria Traina;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO

1. Con bando di gara del 22 dicembre 2005, l'AdF Aeroporto di Firenze s.p.a. indiceva in via d'urgenza, ai sensi dell'art. 13 comma 1 lett. d) del d. lgs n. 158/1995, una procedura negoziata per la realizzazione di lavori di riqualifica strutturale della pista di volo dell'aeroporto "Amerigo Vespucci" di Firenze, per un complessivo importo presunto di Euro 10.542.111,17. Il criterio di aggiudicazione prescelto era quello del prezzo più basso, ai sensi dell'art. 24, primo comma, lett. a) d. lgs. n. 158/95.
Sotto il profilo della capacità tecnica, il bando prevedeva (punto III. 2.1.3), oltre al possesso dell'attestazione SOA, un ulteriore requisito consistente nell'avere "eseguito, nei cinque anni precedenti la spedizione del bando, o avere in corso di esecuzione, almeno un lavoro di caratteristiche tecniche analoghe a quelle in oggetto, di importo complessivo non inferiore ad Euro 9.000.000,00, come precisato nel disciplinare".
Alla gara partecipavano il consorzio ABILS e l'ATI Pavimental e con nota del 26 gennaio 2006 l'Aeroporto di Firenze s.p.a. comunicava al Consorzio ABILS l'esclusione dalla gara per "mancanza del requisito indicato a pena di esclusione al punto III. 2.1.3 del bando di gara, e formante oggetto della dichiarazione richiesta a pena di esclusione dal punto C. 1 - busta n. 1 - documentazione, lett. f) del disciplinare di gara".
Il consorzio ABILS proponeva ricorso davanti al Tar per la Toscana avverso il provvedimento di esclusione e l'aggiudicazione disposta in favore dell'Ati Pavimental, chiedendo anche il risarcimento del danno.
Il Tar respingeva il ricorso con sentenza n. 782/07, avverso la quale il consorzio ABILS ha proposto ricorso in appello per i motivi che saranno di seguito esaminati.
Adf s.p.a. e l'Ati Pavimental si sono costituiti in giudizio, chiedendo la reiezione del ricorso.
All'odierna udienza la causa è stata trattenuta in decisione.
2. L'oggetto del presente giudizio è costituito dalla contestazione da parte del consorzio ABILS degli atti della procedura negoziata indetta per la realizzazione di lavori di riqualifica strutturale della pista di volo dell'aeroporto "Amerigo Vespucci" di Firenze.
Alla gara hanno partecipato solo due imprese e l'appellante contesta la propria esclusione e l'aggiudicazione disposta in favore dell'Ati Pavimental.
Con riguardo al provvedimento di esclusione, con un gruppo di censure il Consorzio sostiene che aveva i requisiti richiesti dal bando per partecipare alla gara e che, in particolare, per il requisito aggiuntivo consistente nell'aver eseguito (o avere in corso di esecuzione) un unico lavoro analogo di importo non inferiore ad Euro 9.000.000,00, si dovevano cumulare i lavori svolti dalle singole imprese consorziate in applicazione dell'art. 97, comma 4, dPR n. 554/99, trattandosi di consorzio stabile, tenuto conto che i lavori indicati erano analoghi a quello oggetto della gara.
Le censure sono prive di fondamento.
La clausola del bando richiedeva l'esecuzione, anche in corso, di un lavoro analogo di importo non inferiore ad Euro 9.000.000,00 e il Consorzio aveva indicato due lavori eseguiti da due imprese consorziate, il primo di importo di oltre cinque milioni di euro e categoria prevalente OG3, il secondo di importo di oltre quattro milioni di euro, categoria OG3.
La commissione di gara ha accertato la mancanza del requisito in capo al Consorzio in quanto: a) il requisito consistente nell'esecuzione di un lavoro di importo non inferiore a nove milioni di euro è da intendersi non frazionabile; b) la natura dei lavori indicati da ABILS sarebbe non analoga a quella dei lavori oggetto dell'appalto; c) il requisito sarebbe parzialmente posseduto da due diverse consorziate mentre il disciplinare prevede che debba essere posseduto interamente da una qualsiasi delle imprese dell'ATI o delle imprese indicate dal Consorzio.
I principi invocati dall'appellante in tema di consorzi stabili non assumono rilievo nel caso di specie, in quanto il bando era chiaro nel richiedere il requisito di un unico lavoro di importo non inferiore a 9 milioni di euro.
Si tratta con evidenza di un requisito non frazionabile e i principi invocati dall'appellante possono al più riguardare una fattispecie, ove la stazione appaltante avesse richiesto l'esecuzione di più lavori di un certo importo ed allora si sarebbe posto il problema se i lavori valutabili potevano essere svolti da imprese diverse del Consorzio.
Ma il bando richiede di aver eseguito almeno un lavoro di un determinato valore e tale valore non può essere raggiunto "per sommatoria" di singoli lavori di importo inferiore.
Di conseguenza, deve ritenersi che l'esclusione disposta nei confronti dell'appellante è conforme alla previsioni della lex specialis, senza necessità di approfondire l'ulteriore questione dell'analogia dei lavori da questa svolti.
3. Il Consorzio contesta anche la legittimità della clausola del bando, deducendo che non poteva essere introdotto un requisito ulteriore rispetto all'attestazione SOA.
Al riguardo, il giudice di primo grado ha rilevato che:
- con il sistema di qualificazione istituito ai sensi dell'art. 8 della legge n. 109 del 1994 e, in particolare, con l'obbligo per le amministrazioni appaltanti di cui all'art. 1, comma 4, del D.P.R. n. 34 del 2000, il legislatore ha voluto evitare che i requisiti di capacità tecnica ed economico-finanziaria dovessero essere accertati di volta in volta nel corso delle singole gare. In base alla normativa citata, è sufficiente, quindi, che le stazioni appaltanti verifichino la formale corrispondenza tra le categorie indicate dal bando e quelle provate dalle imprese concorrenti con il sistema delle qualificazioni attestate dagli organismi a ciò autorizzati;
- la clausola del bando che richiede la realizzazione di un certo fatturato, invece, risponde al diverso fine di chiedere la dimostrazione, che va oltre la qualificazione formale documentalmente attestata della capacità dell'impresa ad assumere determinati appalti, dell'entità complessiva dei lavori della stessa natura di quelli specificamente oggetto dell'appalto già svolti dall'impresa come indice di una sua affidabilità concreta.
- la clausola del bando nella specie censurata risponde a tale diversa esigenza della stazione appaltante e, quindi, non è preclusa dal divieto prefigurato dall'art. 1, comma 4, del D.P.R. n. 34 del 2000.
Il Tar ha richiamato la decisione della V Sezione del Consiglio di Stato n. 878/2006, con cui è stata affermata la legittimità di una clausola di un procedura di gara diretta a richiedere un requisito in termini di fatturato ulteriore rispetto all'attestazione SOA.
L'appellante invoca l'art. 1, commi 3 e 4, del dPR n. 34/2000, che stabilisce che "l'attestazione di qualificazione rilasciata a norma del presente regolamento costituisce condizione necessaria e sufficiente per la dimostrazione dell'esistenza dei requisiti di capacità tecnica e finanziaria ai fini dell'affidamento di lavori pubblici" e che "le stazioni appaltanti non possono richiedere ai concorrenti la dimostrazione della qualificazione con modalità, procedure e contenuti diversi da quelli previsti dal presente titolo, nonché dai titoli III e IV".
Da tali previsioni si ricava, quanto meno per i settori ordinari di lavori pubblici, che è precluso alle stazioni appaltanti prevedere requisiti ulteriori rispetto all'attestazione SOA, potendo al più essere richiesta una qualificazione per categoria per lavori di importo maggiore rispetto alla categoria ordinariamente necessaria, ma sempre tramite sistema SOA, e nel rispetto del principio di proporzionalità (v. Cons. Stato, VI n. 2304/2007).
Tuttavia, la fattispecie in esame, anteriore all'entrata in vigore del D. Lgs. n. 163/2006, riguarda i settori speciali, per i quali l'applicazione del sistema della qualificazione SOA era all'epoca limitata.
Infatti, l'art. 1, comma 2, del dPR n. 34/2000 stabilisce che "la qualificazione è obbligatoria per chiunque esegua i lavori pubblici affidati dai soggetti di cui all'articolo 2, comma 2, della legge 11 febbraio 1994, n. 109, e successive modificazioni dalle regioni anche a statuto speciale e dalle province autonome di Trento e Bolzano, di importo superiore a 150.000 euro".
Il rinvio operato all'art. 2, comma 2, della legge n. 109/94 determina una applicabilità limitata del dPR n. 34/2000 per i settori speciali sia considerando il testo al momento dell'entrata in vigore del citato dPR, che quello alla data di approvazione del bando di gara.
Nel primo caso, infatti, l'ambito di applicazione è limitato ai concessionari di servizi pubblici e ai soggetti di cui al decreto legislativo 17 marzo 1995, n. 158, qualora operino in virtù di diritti speciali o esclusivi, per lo svolgimento di attività che riguardino i lavori, di qualsiasi importo, individuati con il decreto del Presidente del Consiglio dei ministri di cui all'articolo 8, comma 6, del decreto legislativo 17 marzo 1995, n. 158, e comunque i lavori riguardanti i rilevati aeroportuali e ferroviari, sempre che non si tratti di lavorazioni che non possono essere progettate separatamente e appaltate separatamente in quanto strettamente connesse e funzionali alla esecuzione di opere comprese nella disciplina del decreto legislativo 17 marzo 1995, n. 158.
Il contenuto sostanziale dell'ambito di applicazione della legge n. 109/94 è stato solo parzialmente modificato sul punto e comunque deve tenersi conto che per i settori speciali la precisazione è stata spostata nel comma 4 dell'art. 2, a cui non può che essere esteso il rinvio contenuto nel dPR n. 34/2000 (all'epoca dell'entrata in vigore del dPR n. 34/00 il comma 4 atteneva ad altro e con ciò si spiega il rinvio al solo comma 2 dell'art. 2 della legge n. 109/94, da intendersi come rinvio ricettizio o comunque come rinvio sostanziale alle modifiche introdotte successivamente sul punto a prescindere dalla collocazione delle stesse in determinati commi).
In entrambi i casi i lavori oggetto della gara non rientravano in quelli inclusi nell'ambito di applicazione e tale elemento, dedotto dagli appellati, non è stato contraddetto in modo idoneo dall'appellante.
Da ciò deriva che, non applicandosi il sistema di necessaria (e sufficiente) qualificazione SOA. la stazione appaltante poteva prevedere requisiti ulteriori, sempre conformi al principio di proporzionalità.
4. Il Consorzio appellante non ha contestato la proporzionalità del requisito sotto il profilo dell'importo richiesto, ma ha sostenuto l'illegittimità dello stesso per essere stato esteso anche ai lavori in corso, e non limitato ai lavori eseguiti.
Il Tar ha ritenuto la carenza di interesse del ricorrente a far valere l'illogicità della equiparazione tra "avere eseguito" e "avere in corso di esecuzione" il lavoro indicato, rilevando che lo stesso Consorzio si trovava nella situazione (censurata) prevista dal bando, avendo in corso di esecuzione uno dei due lavori indicati, necessario per raggiungere l'importo richiesto (cfr. doc. 7 prodotto dalla stazione appaltante).
Il giudice di primo grado ha aggiunto che la richiamata equiparazione, in ogni caso, non è di per sé irrazionale, posto che la situazione di chi abbia solo "in corso" dei lavori dell'importo richiesto comporta, comunque, l'impegno tecnico ed organizzativo adeguato per adempiere alla commessa ottenuta.
L'appellante contesta tale profilo sia con riguardo al proprio provvedimento di esclusione, che con riferimento all'aggiudicazione disposta in favore della controinteressata (sia in primo grado che in appello è chiaro che il motivo è dedotto non solo per sostenere che il ricorrente doveva essere ammesso alla gara, ma anche per dimostrare l'illegittimità dell'ammissione dell'aggiudicataria, come conferma il richiamo al "precedente motivo" contenuto a pag. 50 dell'atto di appello).
Il Collegio ritiene che sussista l'interesse alla censura limitatamente al secondo aspetto, inerente l'aggiudicazione, in quanto la dimostrata assenza in capo al Consorzio dello svolgimento di un unico lavoro dell'importo richiesto rende irrilevante la questione della contestata equiparazione tra "avere eseguito" e "avere in corso di esecuzione" il lavoro analogo ai fini dell'ammissione del Consorzio alla gara.
Tuttavia, sussiste l'interesse a contestare l'equiparazione al fine di dimostrare l'illegittimità della clausola e la conseguente illegittimità della partecipazione alla gara dell'appellata al fine strumentale della ripetizione della gara (trattandosi di due soli concorrenti) o, ove non più possibile, dell'esame della domanda risarcitoria.
Il motivo, oltre che ammissibile, è anche fondato.
Infatti, anche seguendo il ragionamento del Tar sulla differenza tra capacità tecnica ed economico - finanziaria e requisito del fatturato per singolo lavoro come indice di affidabilità ed esperienza concreta, non appare ragionevole estendere il requisito anche ai lavori in corso, che potrebbero essere anche solo appaltati o iniziati senza alcuna concreta valenza per l'affidabilità dell'impresa.
È evidente la differenza, e la conseguente irragionevolezza dell'equiparazione, tra la situazione di una impresa che ha correttamente seguito determinati lavori per un certo importo e chi, come l'aggiudicataria, ha solo ricevuto la consegna o comunque iniziato dei lavori, potendo pregiarsi in sostanza solo di essersi aggiudicata una gara.
L'illegittimità della clausola sotto tale profilo è idonea a travolgere gli atti della gara, compresa l'aggiudicazione, avendo peraltro l'Ati Pavimental beneficiato della clausola per essere ammessa come unica partecipante.
5. Trattandosi di lavori già da tempo eseguiti, il disposto annullamento degli atti della gara non può avere l'effetto di determinare la ripetizione della procedura e va, quindi, esaminata la domanda subordinata di risarcimento del danno per equivalente.
Con riguardo alla responsabilità della pubblica amministrazione per i danni causati dall'esercizio illegittimo dell'attività amministrativa, questa Sezione ha già aderito a quell'orientamento favorevole a restare all'interno dei più sicuri confini dello schema e della disciplina della responsabilità aquiliana, che rivelano una maggiore coerenza della struttura e delle regole di accertamento dell'illecito extracontrattuale con i caratteri oggettivi della lesione di interessi legittimi e con le connesse esigenze di tutela (Cons. Stato, sez. V, 20 ottobre 2008 n. 5124; sez. IV, 29 luglio 2008 n. 3723; sez. VI, 19 giugno 2008 n. 3059; sez. VI, 23 giugno 2006 n. 3981; 9 novembre 2006 n. 6607; 9 marzo 2007 n. 1114; IV, 6 luglio 2004 n. 5012; 10 agosto 2004 n. 5500).
Tale conclusione è stata confermata anche in caso di annullamento dell'aggiudicazione di un pubblico appalto (Cons. Stato, VI, 3 aprile 2007 n. 1513), in cui ciò che viene in rilievo non è la violazione delle regole di correttezza o di condotta poste a tutela della libertà contrattuale, che dà luogo a responsabilità precontrattuale, ma la violazione di norme imperative o di principi generali, che pongono "regole di validità" a tutela di interessi pubblici e tale violazione può dare luogo alla illegittimità degli atti o dei provvedimenti relativi al procedimento amministrativo di scelta del contraente, con possibile responsabilità extracontrattuale per lesione di posizioni di interesse legittimo (per la distinzione tra regole di condotta e regole di validità v. Tar Calabria, Catanzaro, 9 giugno 2009 n. 627).
Ciò premesso, sotto il profilo dell'elemento oggettivo dell'illecito, si rileva che il Consorzio appellante non può pretendere i danni per non essere risultato aggiudicatario dell'appalto, in quanto l'errore commesso dall'amministrazione è consistito nell'introduzione di una (illegittima) clausola del bando, in base alla quale entrambe le concorrenti dovevano essere escluse.
L'effetto conformativo del giudicato di annullamento sarebbe dovuto essere la ripetizione della gara, non più possibile essendo già stati eseguiti i lavori e, di conseguenza, la lesione subita non può che essere limitata alla perdita della chance di aggiudicarsi la gara, in ipotesi di ripetizione.
La perdita della chance di partecipare alla gara costituisce, quindi, un danno che si pone in rapporto di diretta consequenzialità con l'illegittimità accertata, non assumendo rilievo la presunta anomalia dell'offerta, peraltro solo ipotizzata dalla stazione appaltante, dovendo comunque la gara essere ripetuta.
Per quanto concerne, l'elemento soggettivo, sulla base dei richiamati precedenti giurisprudenziali, va ribadito che non è comunque richiesto al privato danneggiato da un provvedimento amministrativo illegittimo un particolare sforzo probatorio per dimostrare la colpa della p.a... Infatti, pur non essendo configurabile, in mancanza di una espressa previsione normativa, una generalizzata presunzione (relativa) di colpa dell'amministrazione per i danni conseguenti ad un atto illegittimo o comunque ad una violazione delle regole, possono invece operare regole di comune esperienza e la presunzione semplice, di cui all'art. 2727 c.c., desunta dalla singola fattispecie.
Il privato danneggiato può, quindi, invocare l'illegittimità del provvedimento quale indice presuntivo della colpa o anche allegare circostanze ulteriori, idonee a dimostrare che si è trattato di un errore non scusabile.
Spetterà a quel punto all'amministrazione dimostrare che si è trattato di un errore scusabile, configurabile in caso di contrasti giurisprudenziali sull'interpretazione di una norma, di formulazione incerta di norme da poco entrate in vigore, di rilevante complessità del fatto, di influenza determinante di comportamenti di altri soggetti, di illegittimità derivante da una successiva dichiarazione di incostituzionalità della norma applicata.
Si deve, peraltro, tenere presente che molte delle questioni rilevanti ai fini della scusabilità dell'errore sono questioni di interpretazione ed applicazione delle norme giuridiche, inerenti la difficoltà interpretativa che ha causato la violazione; in simili casi il profilo probatorio resta in larga parte assorbito dalla questio iuris, che il giudice risolve autonomamente con i propri strumenti di cognizione in base al principio iura novit curia.
Nel caso di specie, la stazione appaltante ha introdotto, pur non essendone tenuta, una clausola limitativa della partecipazione alla gara e, pur rientrando tale facoltà nei limiti della discrezionalità, come in precedenza osservato, la clausola è stata in concreto redatta in violazione del generale principio della ragionevolezza e anche di proporzionalità, come dimostra la ridotta partecipazione di sole due imprese.
Si è trattato, quindi, di un errore, che in alcun modo può essere ritenuto scusabile e ciò conduce a ritenere sussistente l'elemento della colpa della stazione appaltante.
Sotto il profilo della quantificazione del danno, la perdita di chance va rapportata in termini percentuali all'utile in astratto conseguibile in ipotesi di aggiudicazione della gara rinnovata.
L'utile economico che sarebbe derivato all'impresa dall'esecuzione dell'appalto viene presuntivamente quantificato nel 10% dell'importo a base d'asta, come ribassato dall'offerta presentata (Cons. Stato, V, 8 luglio 2002 n. 3796; Cons. Stato, IV, 6 luglio 2004 n. 5012), ma tale percentuale viene spesso ridotta al 5 % nel caso in cui l'impresa non dimostra di non aver potuto utilizzare mezzi e maestranze per l'espletamento di altri servizi (Cons. Stato, V 24 ottobre 2002 n. 5860; VI, 9 novembre 2006 n. 6607).
Tuttavia, l'utilizzo di tali presunzioni non esonera le parti dal dedurre specifici elementi, in base a cui quantificare il danno e, nel caso in esame, nelle giustificazioni dell'offerta presentata dall'appellante è stato indicato proprio l'utile del 5 %, come dedotto da AdF e non contestato.
Come già detto, quando il ricorrente allega solo la perdita di una chance a sostegno della pretesa risarcitoria, la somma commisurata all'utile d'impresa deve essere proporzionalmente ridotta in ragione delle concrete possibilità di vittoria (Cons. Stato, VI, 8 maggio 2002 n. 2485).
Nel caso di specie, si deve presumere che a fronte di una rinnovazione della procedura e di una lex specialis meno restrittiva, la partecipazione sarebbe stata più ampia e si può ipotizzare che avrebbero partecipato almeno cinque imprese.
Pertanto, la perdita della chance può essere quantificata in un quinto dell'utile di impresa, presumendo le stesse possibilità di aggiudicarsi la gara per ogni concorrente.
Tali percentuali possono essere così applicate alla fattispecie in esame:
- importo a base di gara pari a euro 10.542.111,17, di cui euro 277.500,00 per oneri di sicurezza non soggetti a ribasso;
- su tale importo va applicata la percentuale di ribasso, individuata in via equitativa in quella offerta dall'appellante pari al 35,30 %, arrivando quindi ad un importo dell'ipotetica commessa pari a euro 6.918.703,43 (percentuale non applicata sugli oneri di sicurezza);
- l'utile pari al 5 % corrisponde ad euro 345.935,17, il cui quinto (la chance) è pari ad euro 69.187,00, da intendersi attualizzato ad oggi.
6. In conclusione, il ricorso in appello va in parte accolto e per l'effetto, in riforma della sentenza impugnata, va in parte accolto il ricorso proposto in primo grado, con annullamento dei provvedimenti impugnati nella sola parte in cui è stata consentita la partecipazione alla gara dell'Ati Pavimental e con condanna di AdF s.p.a. al risarcimento del danno nella misura di euro 69.187,00, oltre agli interessi computati nella misura legale dalla data di pubblicazione della presente sentenza fino al soddisfo.
Alla soccombenza di AdF seguono le spese del doppio grado di giudizio nella misura indicata in dispositivo, mentre in considerazione della parziale reciproca soccombenza sussistono i presupposti per compensare le spese tra l'appellante e l'Ati controinteressata.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Sesta, accoglie in parte il ricorso in appello indicato in epigrafe e per l'effetto, in riforma della sentenza impugnata, accoglie in parte il ricorso proposto in primo grado, annullando i provvedimenti impugnati nella sola parte in cui è stata consentita la partecipazione alla gara della Pavimental e condannando AdF s.p.a. al risarcimento del danno nella misura indicata in parte motiva.
Compensa tra ricorrente e controinteressata le spese del doppio grado di giudizio e condanna AdF s.p.a. alla rifusione, in favore dell'appellante, delle spese di giudizio, liquidate nella complessiva somma di Euro 10.000,00, oltre Iva e C.P.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 17 novembre 2009 con l'intervento dei Signori: Claudio Varrone, Presidente
Paolo Buonvino, Consigliere
Aldo Fera, Consigliere
Maurizio Meschino, Consigliere
Roberto Chieppa, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA IL 11 GEN. 2010.





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