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MANUALI E COMPENDI DIRITTO AMMINISTRATIVO 2012
Galli - Caringella - Casetta - Giovagnoli - Garofoli
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I contratti ad evidenza pubblica, la determinazione del contratto e la scelta del contraente
 
La procedura dell'evidenza pubblica indica la necessaria fase procedimentale prodromica all'attività negoziale della PA. Sono tentui all'evidenza pubblica, oltre allo Stato ed agli enti pubblici, i concessionari di pubblico servizio e le società risultanti dalla privatizzazione per il carattere pubblico degli interessi tutelati.

L'evidenza pubblica è un procedimento caratterizzato da una sequenza di fasi volte, da una parte, a garantire la legittima e corretta formazione della volontà contrattuale pubblica e, dall'altra, attraverso la trasparenza delle fasi (e in particolare di quella relativa alla scelta del contraente) ad assicurare la concorrenzialità della procedura .
 
La prima delle fasi che caratterizzano la procedura dell'evidenza pubblica, è la deliberazione a contarrre nella quale  l'autorità procedente deve evidenziare le ragioni che la inducono a contrattare e l'interesse pubblico che viene perseguito e realizzato con lo strumento negoziale; le altre fasi sono quella dell'aggiudicazione e della conclusione del contratto, quella dell'approvazione del contratto e quella della sua esecuzione.

Con riferimento alla prima delle fasi indicate, l'autorità procedente sottopone all'autorità di controllo uno schema di contratto-tipo. Tale schema può essere redatto in accordo con l'altro contraente ma, il più delle volte, è atto unilaterale dell'autorità procedente. Lo schema di contratto tipo deve, peraltro, inserire le clausole dei capitolati generali e speciali relativi al contratto da concludere. I capitolati generali sono atti della PA che recano la disciplina generale dei contratti a appartenenti ad un determinato tipo. I capitolati speciali, invece, sono atti che recano la disciplina relativa ad un singolo rapporto contrattuale.

I primi, secondo la giurisprudenza, hanno carattere normativo mentre i secondi hanno carattere negoziale.
 
Ne consegue che non sono soggette all'onere della specifica approvazione ex art. 1341 cc, le clausole eventualmente vessatorie dei contratti ad evidenza pubblica che trovano la loro fonte nei capitolati generali mentre, al contrario, sono assoggettate all'obbligo della preventiva specifica approvazione le clausole che trovano la loro fonte nei capitolati speciali. Più in generale, con riferimento all'applicabilità degli artt. 1341 e 1342 cc ai contratti ad evidenza pubblica, stante l'unilaterale predisposizione del contratto da parte dell'amministrazione procedente e la loro conclusione mediante adesione e salvo quanto sopra detto in ordine alle clausole che trasfondono nel singolo contratto le condizioni imposte dai capitolati generali, la giurisprudenza più recente ha concluso per la tesi favorevole alla loro applicabilità.
 
Determinato il contenuto del contratto e conseguita l'autorizzazione a contrarre, la procedura dell'evidenza pubblica prevede particolari modalità di scelta del contraente, funzionalizzate al perseguimento dell'obiettivo della trasparenza, l'individuazione della modalità selettiva è effettuatata con il bando che costituisce la lex specialis della procedura (le più rilevanti forme selettive contemplate dal codice dei contratti pubblici sono le procedure aperte, le procedure ristrette - entrambe utilizzabili in via generale - le procedure negoziate e il dialogo competitivo - per approfondimenti ).
 
Costituisce una procedura aperta il pubblico incanto (o asta pubblica) caratterizzato dalla pubblicazione dell'avviso d'asta, dall'ammissione dei concorrenti all'incanto sulla base della verifica dei presupposti e dei requisiti di legge, dallo svolgimento dell'asta e dall'aggiudicazione (procedura aperta secondo la dizione del codice dei contratti pubblici).

Costituisce, invece, una procedura ristretta la licitazione privata che si distingue dal publico incanto in quanto la partecipazione non è aperta a tutti ma solo a quei soggetti che siano stati preventivamente invitati ad offrire (procedura ristretta secondo la dizione del codice dei contratti pubblici).
 
La trattativa privata è la tipica procedura negoziata che si svolge attraverso la scelta del contraente da parte dell'amministrazione procedente dopo contatto privato e riservato (procedura negoziata secondo la dizione del codice dei contratti pubblici).
 
L'appalto concorso è una procedura di scelta caratterizzata dal fatto che i ritenuti idonei sono invitati a presentare progetti tecnici di lavori e forniture.

In relazione alla procedura di scelta del contraente, deve, poi, segnalarsi l'art. 1 comma 7 della Direttiva 2004/18/CE recepito dal codice degli appalti pubblici, a mente del quale la PA può fare ricorso, nella scelta del contraente, all'asta elettronica che si caratterizza per un sistema elettronico di presentazione di nuovi prezzi e di modificazione di taluni valori delle offerte già presentate. Tale modalità di scelta del contraente ha ricevuto nuovo impulso ad opera della L. n. 296/2006 che prescrive il ricorso al mercato elettronico per l'acquisto di beni e servizi sotto la soglia di rilievo comunitario.
 
La fase della scelta del contraente si conclude con l'aggiudicazione; il codice dei contratti pubblici prevede due sistemi generali di aggiudicazione, quello del prezzo più basso e quello dell'offerta economicamente più vantaggiosa.
 
L'aggiudicazione è sottoposta ad approvazione e, a mente dell'art. 11 del codice dei contratti pubblici, non equivale ad accettazione dell'offerta; all'aggiudicazione, nel termine di sessanta giorni, deve seguire la stipulazione del contratto altrimenti l'aggiudicatario potrà sciogliersi da ogni vincolo (o recedere dal contratto ove questo sia stato stipulato e non ancora approvato). La stipula non potrà avvenire, peraltro, prima che siano decorsi trenta giorni dalla comunicazione ai controinteressati dell'intervenuta aggiudicazione (il termine è stato elevato a trentacinque giorni dal d.Lgs. n. 53/10).
 
Sotto il profilo della giurisdizione sono sottoposte alla giurisdizione esclusiva del GA tutte le questioni che vertono sulla procedura pubblicistica anteriore alla conclusione del contratto mentre sono demandate al GO le questioni inerenti l'esecuzione del rapporto contrattuale e la sua patologia; particolari problematiche in materia di riparto si pongono allorchè la patologia del contratto consegua a vicende (come l'annullamento o la revoca dell'aggiudicazione) inerenti la prodromica procedura d'evidenza pubblica (sul punto si rimanda allo specifico articolo d'approfondimento ). A mente del d.Lgs. n. 53/10 attuativo della seconda direttiva ricorsi, ogni questione inerente la eventuale privazione degli effetti del contratto a seguito dell'annullamento del provvedimento di aggiudicazione compete al GA in quanto giudice competente in via esclusiva alla valutazione della patologia dell'atto; il decreto prevede, peraltro, un meccanismo di automatica sospensione della stipula ancorata alla proposizione del ricorso giurisdizionale che, nella normalità dei casi, dovrà essere notificato, a pena di decadenza, entro trenta giorni dalla comunicazione dell'aggiudicazione definitiva e quindi prima che la stazione appaltante abbia potuto stipulare il contratto (il decreto, infatti, ha al riguardo preveduto che il contratto non possa stipularsi se non decorsi trentacinque giorni dall'aggiudicazione definitiva). 
 

 
 
 
 
 
 
 
 
 
 




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