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Cons. Stato Sez. V n. 3431/2004 e Cons. Stato Sez. IV n. 4838/2007 su permesso in sanatoria

Cons. Stato Sez. V del 28 maggio 2004  n. 3431

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato in  sede  giurisdizionale,  Quinta  Sezione  ha pronunciato la seguente

decisione

sul ricorso in appello n. 592 del 1994 proposto da CAPOFERRI GIUSEPPE e ANDREOLI FRANCESCO, rappresentati e difesi dagli avv.ti Pier  Luigi Valerio ed Arturo Alfieri, con domicilio eletto  in  Roma,  alla  via Cassiodoro n. 19,

contro

COMUNE DI ADRARA S. MARTINO,
non costituito,

e nei confronti di

BERGOMI BELUSSI ANNA e BERGOMI FRANCO,
non costituiti,

per la riforma
della  sentenza  n.  740  depositata  il  13.9.1993  del    Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia, Sezione di Brescia;
Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore il cons. Gabriele Carlotti;
Dato atto  della  mancata  comparizione  delle  parti  alla  pubblica udienza del 27 febbraio 2004;                                       
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue.

FATTO E DIRITTO

1. Con la sentenza appellata il Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia, sezione staccata di Brescia, respingeva, ritenendone l'infondatezza, i ricorsi riuniti nn. 145/1990, 146/1990 e n. 1003/1990, proposti dagli odierni appellanti avverso rispettivamente:
- (ric. n. 145/1990 e 146/1990) la deliberazione n. 655 in data 28.10.1989 del Consiglio Comunale di Adrara S. Martino di approvazione in via definitiva del piano di recupero ex lege 5 agosto 1978, n. 457, denominato con sigla di piano regolatore "10/A" del centro storico - via Longo, nella parte in cui si prevedeva, tra l'altro, la possibilità di incrementare di mc. 50 la volumetria dell'edificio Bergomi, così consentendo ai controinteressati confinanti di trasformare il preesistente sottotetto in un piano abitabile aggiuntivo;
- (ric. n. 1003/1990) la concessione in sanatoria avente ad oggetto «Ristrutturazione edilizia in centro storico» 4.7.1990, n. prot. gen. 3450, rilasciata ai controinteressati Bergomi.
La decisione del Collegio bresciano scaturiva dalla ravvisata conformità del piano di recupero all'art. 9 delle n.t.a. del p.r.g.c., dalla divisata inammissibilità della censura relativa alla pretesa violazione del d.m. 2.4.1968 per eccesso di cubatura autorizzata ed, infine, dalla ritenuta irrilevanza delle difformità tra la domanda di sanatoria presentata e le opere realizzate dai controinteressati.
Avverso la sentenza inteponevano appello i soccombenti chiedendo, in riforma della decisione gravata, l'annullamento degli atti impugnati in primo grado per i seguenti motivi:
- erronea e carente motivazione; violazione di legge; abuso ed eccesso di potere;
- difformità del nuovo edificio rispetto alle prescrizioni di p.r.g. ed a quelle del piano di recupero;
- violazione di legge, art. 13 l. 28.2.1985, n. 47; erronea e carente motivazione.
All'udienza pubblica del 27 febbraio 2004 il ricorso era trattenuto in decisione.
2. Con il primo articolato motivo gli appellanti osservano che il p.r.g.c. di Adrara S. Martino delimitava alcune zone del nucleo storico da assoggettare a piano di recupero (e, tra queste, quella di insistenza dell'edificio dei controinteressati, contrassegnata dalla sigla "A2"), indicandone la relativa disciplina; in particolare, a detta dei ricorrenti, il p.r.g.c. contemplava sì la possibilità che con il piano di recupero si autorizzasse un lieve aumento della volumetria dei piani abitati nel limite del 10%, ma siffatta facoltà di ampliamento era specificamente subordinata al ricorrere di esigenze igienico-sanitarie. Aggiungevano inoltre i ricorrenti che la medesima disposizione sottoponeva a vincolo sia le facciate sia le altezze degli edifici.
La sentenza appellata è censurata, in primo luogo, per aver considerato sufficiente la motivazione della delibera approvativa del piano di recupero: il Giudice di prime cure, pur avendo dato atto della mancata esplicitazione delle esigenze igienico-sanitarie soddisfatte dal progetto Bergomi, avrebbe erroneamente opinato che le specifiche finalità dell'intervento, asseritamente corrispondenti a quelle indicate nel ridetto art. 9, si evincessero con evidenza («in re ipsa») dalle stesse caratteristiche del progetto presentato.
Inoltre si contesta che l'art. 9 permettesse, siccome ritenuto dal Collegio bresciano, la possibilità di introdurre nuove aperture sulle facciate.
2.1. Il motivo è infondato e non merita accoglimento.
2.2. Il T.a.r., nella motivazione della sentenza appellata, ha condivisibilmente chiarito come l'art. 9 delle n.t.a. del p.r.g.c. di Adrara S. Martino, sub A2) «Nuclei di interesse storico, artistico, ambientale soggetti a piano di recupero legge 457/1978», demandasse ai piani di recupero previsti per tali zone la scelta di ammettere o meno limitate maggiorazioni di volume «entro il limite massimo del 10% dell'esistente, con relative ed eventuali tolleranze», da sottoporre di volta in volta all'esame della Commissione edilizia, laddove dirette alla soddisfazione di esigenze igienico-sanitarie o di necessità funzionali «in considerazione del fatto che il risanamento del tessuto edilizio comporta l'eliminazione di strutture ... non utilizzabili ai fini dell'abitabilità».
Balza così all'evidenza il senso del riferimento motivazionale ingiustamente criticato dai ricorrenti. Il pensiero del Tribunale, quantunque esternato in modo ellittico, è pienamente comprensibile e, soprattutto, corretto posto che le caratteristiche dell'intervento, dichiaratamente diretto a recuperare ai fini abitativi il sottotetto precedentemente inutilizzato, corrispondevano esattamente agli scopi avuti di mira con l'invocata previsione di p.r.g.c..
2.3. Non è poi condivisibile che il p.r.g.c. prescrivesse un assoluto vincolo di rispetto delle facciate esistenti.
Deve in primo luogo rilevarsi che l'oggetto del vincolo invocato dai ricorrenti concerneva esclusivamente le dimensioni, le caratteristiche ambientali e la continuità modulare delle facciate, ma non anche il numero e le dimensioni delle finestre.
In ogni caso la deduzione risulta completamente destituita di fondamento, dovendosi porre mente alla circostanza che l'assenso in sanatoria impugnato riguardava un intervento di ristrutturazione edilizia. A questo intervento di recupero il più volte citato art. 9, sub A2), dedicava uno specifico paragrafo nel cui contesto disciplinare si ammetteva espressamente, pur ribadendosi l'obbligo di conservazione della facciate, la facoltà di «introdurre nuove aperture».
3. Con la seconda doglianza si lamenta la mancata considerazione da parte del Tribunale della circostanza, pur dedotta nel ricorso introduttivo di primo grado, dell'eccesso di volume realizzato dai controinteressati; secondo gli appellanti la percentuale di incremento assentita superava in realtà il 40% della volumetria preesistente, esorbitando così dalla misura massima del 10% consentita dal p.r.g.c..
I ricorrenti giungono a tale conclusione movendo dall'interpretazione delle norme dello strumento urbanistico generale di Adrara S. Martino (segnatamente delle regole fissate dall'art. 5, lett. E, n.t.a.) in tema di modalità di calcolo delle altezze degli edifici: dette disposizioni, a detta degli appellanti, riguarderebbero unicamente i locali abitabili. Ai fini del computo dell'ampliamento volumetrico quindi il Giudice di prime cure non avrebbe potuto prendere in considerazione l'altezza relativa al sottotetto, trattandosi di locale divenuto abitabile soltanto in seguito all'indebito innalzamento dell'edificio (di circa 20 cm.) attuato in occasione della ristrutturazione, con la conseguenza che l'intervento edilizio, poiché eccedente i ristretti limiti dell'aumento volumetrico ammesso dal p.r.g.c., si sarebbe dovuto qualificare come "nuova costruzione".
3.1. Il ragionamento degli appellanti è errato.
3.2. L'argomentare deve muovere, ancora una volta, dall'art. 9 n.t.a. del p.r.g.c. nella parte in cui contempla, con specifica previsione espressamente dedicata agli interventi di ristrutturazione edilizia, la possibilità di alzare la gronda fino a raggiungere l'altezza minima prescritta senza riproporre il divieto del superamento delle altezze degli edifici preesistenti, stabilito esclusivamente per le operazioni di risanamento conservativo.
La lettura della norma è coerente con l'esegesi seguita nella sentenza appellata. A ben vedere infatti lo strumento urbanistico non vieta, nel caso delle ristrutturazioni edilizie, una contenuta elevazione dell'altezza dell'edificio.
3.3. Alla luce delle precedenti riflessioni merita integrale condivisione la decisione impugnata anche laddove si nega che la minima divergenza tra l'altezza preesistente e quella assentita (cm. 20) presentasse il carattere di una difformità essenziale tale da invalidare la concessione edilizia rilasciata in sanatoria.
3.4. Dall'art. 5 n.t.a. peraltro non si desume che il volume edilizio sia soltanto quello espresso dai locali abitabili. Gli appellanti invocano la lett. E) della disposizione, ma omettono di considerare che lo stesso art. 5, sub A.2., definisce espressamente il concetto di "volume edilizio" - nozione utilizzata nel successivo art. 9 - come la «somma dei prodotti ottenuti moltiplicando la superficie per l'altezza lorda, relativamente a ciascun piano» senza far menzione del requisito dell'abitabilità; la previsione stabilisce inoltre che «per l'ultimo piano» l'altezza lorda è rappresentata «dalla differenza delle quote dell'intradosso del soffitto, e del rispettivo pavimento» e, con specifico riguardo alle mansarde, precisa che «si considera l'altezza media misurata all'intradosso della soletta di copertura dell'ultimo piano abitabile». Il volume edilizio rilevante ai fini del calcolo dell'incremento volumetrico in parola includeva quindi anche quello sviluppato dai locali non abitabili. In altri termini le nozioni di "altezza" e "volume" ricavabili dal p.r.g.c. di Adrara S. Martino non sono tra loro omogenee perché rispondenti a differenti finalità; appare pertanto arbitraria l'operazione esegetica volta ad inferire la definizione giuridica dell'una in relazione all'altra, facendo esclusivamente leva sulla nota funzione che lega gli omologhi concetti geometrici.
3.5. Un aumento pari al 13% del volume preesistente (v. la relazione tecnico-illustrativa versata in atti) non eccedeva il limite stabilito dall'art. 9 cit., giacché la modesta "tolleranza" (nella misura del 3%) era stata sottoposta espressamente al vaglio della dalla Commissione edilizia, siccome prescritto dalle n.t.a..
4. Con il terzo motivo si denuncia il malgoverno che il Tribunale bresciano avrebbe fatto dei principi in tema di accertamento di conformità ex art. 13 l. n. 47/1985 avendo ritenuto sufficiente, ai fini del rispetto della disposizione richiamata, la conformità dell'intervento ai soli strumenti urbanistici adottati e non anche a quelli già approvati, nonostante l'esecuzione dei lavori, risalente al 1989, fosse in macroscopico contrasto con la normativa di piano allora vigente.
4.1. Nemmeno tale censura merita accoglimento.
4.1. Il Tribunale lombardo, nell'osservare che «al momento della realizzazione dell'opera il piano di recupero era stato già adottato» (pag. 11 della motivazione), ha inteso alludere all'istituto di matrice pretoria spesso indicato come "sanatoria giurisprudenziale".
La giurisprudenza amministrativa, anche dopo l'entrata in vigore dell'art. 13 l. n. 47/1985, ha infatti continuato a riconoscere la legittimità delle concessioni in sanatoria relative ad opere originariamente abusive (dacché non rispettose delle norme urbanistico-edilizie vigenti al momento della loro esecuzione) e tuttavia conformi agli strumenti urbanistici venuti in essere successivamente, qualora vigenti all'epoca di presentazione dell'istanza di accertamento di conformità (Cons. St., sez. V, 13.10.1993, n. 1031 e 13.2.1995, n. 238).
L'istituto, pur non comportando l'estinzione del reato eventualmente consumato, rispondeva ad una chiara esigenza di economicità e di buon andamento dell'azione amministrativa, giudicandosi illogico demolire manufatti non più in contrasto con la disciplina edilizia per poi doverne eventualmente assentire la ricostruzione nella stessa forma e consistenza.
Non v'è dubbio che l'istituto testé brevemente richiamato costituisse il "diritto vivente" in relazione all'interpretazione applicativa dell'art. 13 l. n. 47/1985 all'epoca dei fatti per i quali è causa; legittimamente quindi il T.a.r. lombardo ebbe a disattendere la censura formulata dagli odierni appellanti atteso che alla data del 4.7.1990 (data di rilascio della c.e. impugnata) il piano di recupero era stato già approvato in via definitiva.
5. Alla luce delle considerazioni che precedono l'appello in epigrafe va respinto nella sua interezza.
6. Non vi è luogo ad alcuna pronuncia sulle spese attesa la mancata costituzione degli appellati.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, respinge l'appello in epigrafe.
Nulla per le spese.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall'Autorità amministrativa.
Così deciso in Roma dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, nella camera di consiglio del 27 febbraio 2004 con l'intervento dei Signori:
Agostino Elefante - Presidente
Raffaele Carboni - Consigliere
Rosalia Maria Pietronilla Bellavia - Consigliere
Goffredo Zaccardi - Consigliere
Gabriele Carlotti - Consigliere rel. est.

DEPOSITATA IN SEGRETERIA IL 28 MAG. 2004.

 

Cons. Stato Sez. IV del 17 settembre 2007  n. 4838

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato in sede  giurisdizionale  (Sezione  Quarta)  ha pronunciato la  seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello n. 8392 del 2006, proposto dal signor Raffaele Talarico, rappresentato e  difeso  dagli  avvocati  Paolo  Giuggioli, Antonia Neri e Aldo Lucio Lania ed elettivamente domiciliato in Roma, al viale delle Milizie n. 19, presso  lo  studio  dell'avvocato  Aldo Lucio Lania;

contro

il Comune di Silvano Pietra, in  persona  del  Sindaco  pro  tempore, rappresentato e difeso  dagli  avvocati  Fabio  Lorenzoni  e  Martino Colucci ed elettivamente domiciliato in Roma, alla via  del  Viminale n. 43, presso lo studio dell'avvocato Fabio Lorenzoni;

per la riforma
della  sentenza  del  Tribunale  Amministrativo  Regionale  per    la Lombardia,  Sede  di  Milano,  Sez.  II,  2006,  n.  1352,   e    per l'accoglimento del ricorso di primo grado n. 3465 del 2003;
Visto il ricorso in appello, con i relativi allegati;
Visto il controricorso di data 28 ottobre 2006, con cui il Comune  di Silvano Pietra si è costituito in giudizio;
Viste le memorie depositate dal Comune di Silvano Pietra  in  data  7 dicembre 2006 e 11 maggio 2007;
Vista la memoria depositata dall'appellante in data 3 maggio 2007;
Visti gli atti tutti del giudizio;
Data per letta la relazione del Consigliere di Stato  Luigi  Maruotti alla camera di consiglio del 26 giugno 2007;
Uditi l'avvocato Aldo Lucio Lania per l'appellante e l'avvocato Fabio Lorenzoni per il Comune appellato;
Considerato in fatto e in diritto quanto segue:

Premesso in fatto

1. Col provvedimento n. 1743 del 30 luglio 2003, il Comune di Silvano Pietra ha respinto la domanda di accertamento di conformità proposta dal signor Raffaele Talarico ai sensi dell'art. 13 della legge n. 47 del 1985 (trasfuso nell'art. 36 del testo unico n. 380 del 2001), avente per oggetto un capannone industriale sito alla via Villani.
Col ricorso n. 3465 del 2003 (proposto al TAR per la Lombardia, Sede di Milano), il signor Talarico ha impugnato il diniego, nonché gli atti amministrativi sul quale esso si è fondato, ed ha chiesto il risarcimento dei danni.
Il TAR, con la sentenza n. 1352 del 2006, ha respinto il ricorso ed ha compensato tra le parti le spese e gli onorari del giudizio.
2. Col gravame in esame, il signor Talarico ha appellato la sentenza del TAR ed ha chiesto che - in sua riforma - il ricorso di primo grado sia accolto.
Il Comune di Silvano Pietra si è costituito in giudizio ed ha chiesto che il gravame sia respinto.
Le parti, con distinte memorie, hanno illustrato le questioni controverse ed hanno insistito nelle già formulate conclusioni.
3. All'udienza del 26 giugno 2007 la causa è stata trattenuta in decisione.
(Torna su   ) Diritto
Considerato in diritto
1. Nel presente giudizio, è controversa la legittimità del provvedimento n. 1743 del 30 luglio 2003, con cui il Comune di Silvano Pietra ha respinto l'istanza di accertamento di conformità, formulata dall'odierno appellante ai sensi dell'art. 13 della legge n 47 del 1985 (trasfuso nell'art. 36 del testo unico n 380 del 2001).
Col gravame in esame, dopo aver ricostruito le vicende che hanno condotto alla presente fase del giudizio, l'appellante ha censurato la sentenza n. 1352 del 2006 del TAR per la Lombardia, che ha respinto le sue censure formulate in primo grado.
2. Col secondo motivo (da esaminare con priorità per il suo carattere logico preliminare), l'appellante ha lamentato la violazione dell'art. 13 della legge n. 47 del 1985, nonché vari profili di eccesso di potere e violazione dell'art. 97 della Costituzione, poiché sarebbero suscettibili di sanatoria tutte le opere conformi alla disciplina urbanistica vigente alla data di emanazione dell'atto di sanatoria.
Ad avviso dell'appellante, l'art. 13 dovrebbe essere interpretato nel senso che - per la cd sanatoria giurisprudenziale - è sufficiente la conformità delle opere con lo strumento urbanistico vigente alla data di emanazione del provvedimento di sanatoria, anche perché non sarebbe conforme ai principi di ragionevolezza e del buon andamento dell'azione amministrativa una normativa che disconosca i poteri di pianificazione del consiglio comunale e preveda la demolizione di manufatti conformi al medesimo strumento urbanistico.
3. La censura così sintetizzata va respinta.
Ritiene la Sezione che l'art. 13 della legge n. 47 del 1985 consente l'accoglimento di domande di accertamento di conformità solo in presenza della cd duplice conformità: le opere abusive possono essere oggetto di accoglimento dell'istanza solo quando esse risultino non solo conformi allo strumento urbanistico vigente alla data di emanazione dell'atto che esamina l'istanza, ma anche conformi allo strumento urbanistico vigente alla data in cui sono commessi gli abusi (cfr. Sez. IV, 26 aprile 2006, n. 2306). L'art. 13 - in quanto norma derogatoria al principio per il quale i lavori realizzati sine titulo sono sottoposti alle prescritte misure ripristinatorie e sanzionatorie - non è suscettibile di applicazione analogica, né di una interpretazione riduttiva, secondo cui - in contrasto col suo tenore letterale - basterebbe la conformità delle opere col piano regolatore vigente al momento in cui sia definita l'istanza di sanatoria.
Contrariamente a quanto dedotto dall'appellante, la regola sancita dall'art. 13 (trasfuso nell'art. 36 del testo unico n. 380 del 2001) non risulta in contrasto con i principi costituzionali del buon andamento e sulla pianificazione urbanistica.
Infatti, in attuazione del principio di legalità e per evitare che i consigli comunali possano subire condizionamenti e pressioni da parte di chi abbia realizzato opere abusive, il legislatore ha radicalmente precluso che il costruttore di opere abusive possa avvalersi delle sopravvenute modifiche dello strumento urbanistico, anche se le opere realizzate sine titulo di per sé risultino conformi allo strumento sopravvenuto.
Vanno dunque respinte le censure secondo cui l'accertamento di conformità potrebbe essere disposto in presenza della conformità al solo strumento urbanistico vigente (pur se in contrasto con quello vigente al momento della realizzazione dell'abuso), così come vanno dichiarate manifestamente infondate le relative censure di incostituzionalità dell'art. 13.
4. Si può passare all'esame del quinto motivo, con cui l'appellante ha lamentato la violazione dell'art. 13 della legge n. 47 del 1985 e vari profili di eccesso di potere, poiché - con sviamento e contraddittorietà - il Comune dapprima si è attivato per l'abrogazione dell'art. 43 delle norme tecniche di attuazione (sul quale si è fondato il contestato diniego) e poi ha respinto la domanda di accertamento di conformità.
5. Anche tale censura va respinta.
L'art. 13 della legge n. 47 del 1985 ha attribuito al Comune un potere di natura vincolata, nel senso che l'istanza di accertamento di conformità va senz'altro respinta, quando le opere non risultino conformi allo strumento urbanistico vigente al momento della loro realizzazione: non sono pertanto ipotizzabili i dedotti profili di sviamento o di contraddittorietà, avendo il Comune unicamente rilevato l'insussistenza di uno dei presupposti indefettibili per l'accoglimento dell'istanza.
6. Col primo motivo, l'appellante ha lamentato la violazione dell'art. 13 della legge n. 47 del 185 ed ha dedotto che, contrariamente a quanto rilevato nel diniego, le opere sine titulo sono state realizzate dopo l'entrata in vigore delle previsioni urbanistiche, rispetto alle quali esse risultano assentibili.
Secondo l'assunto, vi sarebbe la compatibilità anche con lo strumento urbanistico vigente al momento della realizzazione delle opere, di cui è stata accertata l'ultimazione il 5 febbraio 2004.
7. Anche tale doglianza risulta infondata e va respinta.
Come ha correttamente rilevato la sentenza gravata (la cui elaborata motivazione ha già compiutamente confutato le censure originarie), le opere abusive in questione - caratterizzate da un tamponamento frontale in corrispondenza del primo pilastro, senza realizzazione del portico e con aumento di volumetria - sono state accertate con i verbali di sopralluogo del 21 ottobre 1993 e del 5 febbraio 1994.
La rilevanza decisiva di tali date emerge in considerazione dal susseguirsi degli atti che hanno condotto alla modifica del piano regolatore del Comune di Silvano Pietra.
Infatti, nella sua versione vigente sino alla modifica intervenuta con la delibera della giunta regionale n. 64892 del 5 marzo 1995 (che ha approvato la variante adottata dal consiglio comunale con la delibera n. 9 del 20 settembre 1993), l'art. 43 delle norme tecniche di attuazione conteneva alcune disposizioni sul calcolo della volumetria, che rendevano incompatibili le opere realizzate sine titulo con le previsioni dello strumento urbanistico allora vigente.
La delibera consiliare n. 9 del 1993 non ha comportato l'irrilevanza del medesimo art. 43, poiché essa si è posta quale adozione di variante, nell'ambito del procedimento in itinere, poi concluso dalla delibera della giunta regionale n. 64892 del 5 marzo 1995.
Ciò comporta che, sia alla data del 21 ottobre 1993 che a quella del 5 febbraio 1994, le opere risultate in contrasto con l'allora vigente art. 43 delle norme tecniche di attuazione (pur se alla data del 5 febbraio 1994 risultava in itinere il procedimento di variante, volto alla abrogazione dello stesso art. 43).
Non sono condivisibili le deduzioni dell'appellante sul rilievo sostanziale della delibera di adozione della variante in itinere: in linea di principio, l'adozione della variante al piano regolatore - tranne gli ulteriori effetti previsti dalle leggi di settore (cfr. Ad. Plen., 1983, n. 1) - ha di per sé il rilievo di imporre le misure di salvaguardia per i progetti edilizi che contrastino con il piano in itinere, ma non consente di ritenere conformi al piano regolatore ancora vigente quelle opere che con esso contrastino, anche se conformi alla delibera di adozione del nuovo piano.
8. Col terzo motivo, l'appellante ha lamentato la violazione dell'art. 13 della legge n. 47 del 1985 e dell'art. 3 della legge n. 241 del 1990, oltre vari profili di eccesso di potere, poiché le previsioni dell'art. 43 delle norme tecniche di attuazione, del previgente strumento urbanistico e ostative alla sanatoria, sarebbero state rimosse dal Comune con la delibera n. 9 del 1993, che avrebbe rilevato l'illegittimità del medesimo art. 43.
9. La censura risulta infondata e va respinta.
Come ha correttamente evidenziato la sentenza impugnata, la delibera del consiglio comunale n. 9 del 20 settembre 1993 non ha disposto l'annullamento d'ufficio dell'art. 43 delle norme tecniche d'attuazione del piano regolatore allora vigente, né avrebbe potuto disporre tale annullamento, poiché:
- il consiglio comunale - pur dubitando della sua originaria opportunità - non si è in alcun modo pronunciato sulla originaria illegittimità dell'art. 43, che ha invece ritenuto di rimuovere con effetti ex nunc (al termine della procedura di variante), con l'attivazione del relativo procedimento poi conclusosi con la delibera della giunta regionale;
- anche nel caso di riscontrata illegittimità originaria dell'art. 43, il consiglio comunale non avrebbe potuto disporne l'annullamento d'ufficio, per la natura di atto complesso del piano regolatore, ma avrebbe potuto attivare uno specifico procedimento, che peraltro nella specie non vi è stato (avendo dapprima il Comune e poi la Regione valutato l'opportunità di abrogare l'art. 43 delle norme tecniche di attuazione).
10. Col quarto motivo, l'appellante ha chiesto la disapplicazione dell'art. 43 delle norme tecniche d'attuazione, ovvero ne ha chiesto l'annullamento, per violazione dell'art. 97 Cost. e per vari profili di eccesso di potere.
A suo avviso, la sussistenza della giurisdizione esclusiva - e la posizione di diritto soggettivo correlata ad una attività vincolata dell'Amministrazione - consentirebbe al giudice amministrativo di disapplicare il medesimo art. 43, che comunque risulterebbe illegittimo.
Inoltre, non rileverebbe il fatto che il ricorso di primo grado non sia stato notificato anche alla Regione Lombardia, poiché la stessa Regione ha approvato nel 1995 una variante, che ha fatto venir meno l'art. 43.
11. Le censure così riassunte risultano infondate, sotto tutti i profili dedotti.
In primo luogo, va confermata la statuizione con cui il TAR ha dichiarato inammissibile l'impugnazione dell'art. 43, in quanto il ricorso di primo grado non è stato notificato anche alla Regione Lombardia.
Sotto tale aspetto, è irrilevante la dedotta circostanza che il medesimo art. 43 sia stato poi abrogato con la successiva variante, approvata dalla giunta regionale, poiché esso era efficace al momento della commissione dell'abuso, col conseguente rilievo ostativo per l'accoglimento dell'istanza: la domanda di annullamento - mirando alla rimozione degli effetti di un atto riconducibile alla Regione - doveva essere a questa ritualmente impugnata.
Neppure è possibile in questa sede la disapplicazione dell'art. 43, non solo perché la relativa domanda mira ad aggirare l'inoppugnabilità della norma tecnica di attuazione, in contrasto col principio per cui nel processo amministrativo non può esservi la disapplicazione di un atto autoritativo, ma anche perché proprio la natura normativa dell'art. 43 - per il periodo in cui esso ha avuto efficacia - comporta l'applicazione del principio generale, per il quale diventa attuale l'interesse a ricorrere avverso una norma regolamentare, quando di essa è fatta concreta applicazione (nel caso di specie, col contestato diniego).
D'altra parte, neppure risultano fondate le censure secondo cui l'art. 43 sarebbe illegittimo, poiché ben può il piano regolatore, e per esso la norma tecnica di attuazione, disporre l'indice di fabbricabilità sulla base di criteri volti a determinare la volumetria assentibile (nella specie, pari a 1,80 mc per mq): costituisce una tipica espressione del potere di pianificazione la previsione dei criteri volti a determinare tale indice, per un ordinato assetto del territorio, né in questa sede può essere sostituita alla valutazione discrezionale della autorità urbanistica quella del giudice amministrativo.
Risultano infine non pertinenti le deduzioni sui rimedi di tutela predisposti dall'ordinamento per i diritti soggettivi, poiché l'appellante è titolare di una posizione di interesse legittimo, in quanto destinatario del diniego di accertamento di conformità, avente natura autoritativa così come la contestata norma tecnica di attuazione.
11. Per le ragioni che precedono, risultano infondate tutte le doglianze dell'appellante, il che rende infondata anche la domanda di risarcimento del danno.
L'appello nel suo complesso va respinto, con conferma della sentenza gravata.
La condanna al pagamento delle spese e degli onorari del secondo grado del giudizio segue la soccombenza. Di essa è fatta liquidazione nel dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta) respinge l'appello n. 8392 del 2006.
Condanna l'appellante al pagamento di euro 3.500 (tremilacinquecento) in favore del Comune di Silvano Pietra, per spese ed onorari dei due gradi del giudizio.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dalla Autorità amministrativa.
Così deciso in Roma, nella camera di consiglio tenutasi il giorno 26 giugno 2007, presso la sede del Consiglio di Stato, Palazzo Spada, con l'intervento dei signori:
Costantino Salvatore Presidente f.f.
Luigi Maruotti Consigliere estensore
Pier Luigi Lodi Consigliere
Bruno Mollica Consigliere
Sandro Aureli Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA IL 17 SET. 2007.





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