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Cons. Stato n. 601/1999 e Cons. Stato 2404/2008 su discrezionalità tecnica

Cons. Stato Sez. IV del 09 aprile 1999  n. 601

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato in sede  giurisdizionale  (Sezione  Quarta)  ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello sub n.  98/98  proposto  da  {SPIRITO  Luigi}, rappresentato e difeso dagli avvocati Erik Furno e Lucio de  Luca  ed elettivamente domiciliato presso il  dott.  Ugo  Guerriero  in  Roma, Viale dei Colli Portuensi, n. 187;

contro

il MINISTERO DI GRAZIA E GIUSTIZIA, in persona  del  ministro  pro  - tempore, rappresentato e difeso dall'Avvocatura  dello  Stato  presso cui è domiciliato per legge in Roma, Via dei Portoghesi 12;

e nei confronti
del COMITATO PER LE PENSIONI PRIVILEGIATE  ORDINARIE,  del  MINISTERO DELLA  DIFESA  e  del  CONSIGLIO  SUPERIORE  DELLA  MAGISTRATURA,  in persona dei rispettivi legali rappresentanti, non costituiti;

per la riforma
della sentenza Tribunale Amministrativo Regionale  della  Campania  - sez. I, 3 marzo 1997, n. 517.                                       
Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio del Ministero  di  grazia  e giustizia;
Viste le memorie prodotte dalle parti  a  sostegno  delle  rispettive difese;                                                             
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore alla pubblica udienza del 19  gennaio  1999  il  Consigliere Stefano Baccarini e uditi l'avvocato Medugno -  su  delega  dell'Avv. e Luca - per l'appellante e  l'avvocato  dello  Stato  Bachetti  per l'appellato Ministero di grazia e giustizia;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO

Con ricorso al TAR della Campania notificato il 17 novembre 1993 il dott. {Luigi Spirito}, magistrato ordinario in quiescenza, impugnava il decreto del Ministro di grazia e giustizia 17.10.1992 n. 4082, recante il diniego di riconoscimento della dipendenza da causa di servizio dell'infermità: "Cardiopatia ischemica - Pregresso infarto miocardico inferiore - Ischemia da sforzo - BB dx - Aortosclerosi", nonché gli atti connessi.
Deduceva che i pareri sfavorevoli del Collegio medico legale del Ministero della difesa e del Comitato per le pensioni privilegiate ordinarie, difformi da quello - favorevole - della Commissione medica ospedaliera di Napoli, erano viziati da contraddittorietà, difetto di motivazione e di istruttoria, in quanto non avevano tenuto conto della attività di servizio impegnativa e stressante svolta dal ricorrente.
Resisteva al ricorso il Ministero di grazia e giustizia.
Il TAR adito - sez. I definiva il giudizio con sentenza 3 marzo 1997, n. 517, con cui respingeva il ricorso.
Avverso tale sentenza il ricorrente in primo grado, con ricorso notificato il 17 dicembre 1997, propone appello con un unico motivo.
Resiste all'appello il Ministero di grazia e giustizia.
All'odierna udienza, uditi i difensori delle parti, il ricorso è passato in decisione.

DIRITTO

1._ L'appellante critica la sentenza di primo grado, che ha respinto il ricorso contro il diniego di riconoscimento della dipendenza da causa di servizio dell'infermità: "Cardiopatia ischemica - Pregresso infarto miocardico inferiore - Ischemia da sforzo - BB dx - Aortosclerosi".
L'appello è fondato.
Va premesso che l'impugnata sentenza ha adottato il seguente itinerario argomentativo: in mancanza della possibilità di dimostrare con carattere di certezza oggettiva la causa di una "affezione a genesi multifattoriale" quale la cardiopatia ischemica, il procedimento valutativo, il cui contenuto specialistico sfugge al sindacato di legittimità del giudice amministrativo, è correttamente motivato sul valore probabilistico di specifici "fattori di rischio" ed è immune da vizi logici.
Tali acquisizioni si collocano all'interno di un orientamento - quello della insindacabilità della c.d. discrezionalità tecnica dell'amministrazione - assai diffuso presso il giudice amministrativo, ma che non sembra resistere, anche alla luce di autorevole dottrina, ad una riconsiderazione dell'argomento.
Ciò che è precluso al giudice amministrativo in sede di giudizio di legittimità, infatti, è la diretta valutazione dell'interesse pubblico concreto relativo all'atto impugnato (Cass., 3 novembre 1988, n. 5922; 6 aprile 1987, n. 3309): dunque, del merito dell'atto amministrativo.
La c.d. "discrezionalità tecnica", invece, è altra cosa dal merito amministrativo.
Essa ricorre quando l'amministrazione, per provvedere su un determinato oggetto, deve applicare una norma tecnica cui una norma giuridica conferisce rilevanza diretta o indiretta.
L'applicazione di una norma tecnica può comportare valutazione di fatti suscettibili di vario apprezzamento, quando la norma tecnica contenga dei concetti indeterminati o comunque richieda apprezzamenti opinabili.
Ma una cosa è l'opinabilità, altra cosa è l'opportunità.
La questione di fatto, che attiene ad un presupposto di legittimità del provvedimento amministrativo, non si trasforma - soltanto perché opinabile - in una questione di opportunità, anche se è antecedente o successiva ad una scelta di merito.
Ciò è confermato anche dalle acquisizioni della Corte di cassazione, secondo cui "con riguardo alle pronunzie del Consiglio di Stato, l'eccesso di potere giurisdizionale, denunziabile ai sensi dell'art. 111, 3° comma, Cost. sotto il profilo dello sconfinamento nella sfera del merito, è configurabile solo quando l'indagine svolta non sia rimasta nei limiti del riscontro di legittimità del provvedimento impugnato, ma sia stata strumentale ad una diretta e concreta valutazione dell'opportunità e convenienza dell'atto, ovvero quando la decisione finale, pur nel rispetto della formula dell'annullamento, esprima una volontà dell'organo giudicante che si sostituisce a quella dell'amministrazione; con la conseguenza che l'indicato vizio non ricorre quando il Consiglio di Stato indaghi sui presupposti di fatto del provvedimento impugnato (Cass., 5 agosto 1994, n. 7261).
Anzi, il potere di accertare i presupposti di fatto del provvedimento impugnato viene considerato come lo specifico della giurisdizione amministrativa di legittimità, che la differenzia dal giudizio di legittimità che caratterizza il ricorso per cassazione.
1.1._ In materia di processo del lavoro pubblico, poi, materia che rientra nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, ora limitatamente ai soggetti di cui all'art. 2, comma 4, del d. lgs. 3 febbraio 1993, n. 29, modificato dall'art. 2 del d. lgs. 31 marzo 1998, n. 80, ulteriore argomento può trarsi dal rilievo secondo cui la sentenza additiva della Corte costituzionale n. 146 del 1987 ha integrato la fattispecie legale dell'art. 44 del t.u. 26 giugno 1924, n. 1054, nella parte in cui non consentiva, tra l'altro, l'esperimento della consulenza tecnica d'ufficio di cui all'art. 424 c.p.c.
L'esperibilità della consulenza tecnica nel processo del lavoro pubblico, così come successivamente per le materie - edilizia, urbanistica, servizi pubblici - di giurisdizione esclusiva piena, ai sensi dell'art. 35, comma 3, d. lgs. 31 marzo 1998, n. 80, è strumentale al più completo accertamento del fatto, accertamento che, per quanto prima detto, deve intendersi comune all'intera giurisdizione di legittimità.
1.2._ Del resto, è ragionevole l'esistenza di una "riserva di amministrazione" in ordine al merito amministrativo, elemento specializzante della funzione amministrativa; non anche in ordine all'apprezzamento dei presupposti di fatto del provvedimento amministrativo, elemento attinente ai requisiti di legittimità e di cui è ragionevole, invece, la sindacabilità giurisdizionale.
Il sindacato giurisdizionale sugli apprezzamenti tecnici può svolgersi, allora, in base non al mero controllo formale ed estrinseco dell'iter logico seguito dall'autorità amministrativa, bensì invece alla verifica diretta dell'attendibilità delle operazioni tecniche sotto il profilo della loro correttezza quanto a criterio tecnico ed a procedimento applicativo.
Non è, quindi, l'opinabilità degli apprezzamenti tecnici dell'amministrazione che ne determina la sostituzione con quelli del giudice, ma la loro inattendibilità per l'insufficienza del criterio o per il vizio del procedimento applicativo.
2._ Anche il riconoscimento o il diniego della dipendenza di infermità da causa di servizio rientrano in tale quadro concettuale.
Quando la tecnica è inserita nella struttura della norma giuridica, l'applicazione di un criterio tecnico inadeguato o il giudizio fondato su operazioni non corrette o insufficienti comportano un vizio di legittimità dell'atto di riconoscimento o di diniego.
Nel caso di specie, va rilevato che i pareri tecnici censurati, pur dando atto che l'attività svolta dall'interessato era impegnativa e stressante, hanno ritenuto di escluderne ogni efficienza causale o concausale nel determinismo dell'infarto miocardico inferiore per la presenza di pregressi fattori di rischio (qualità di fumatore, diabete mellito, arteriopatia ostruttiva agli arti inferiori).
Va ricordato che dalla relazione del Presidente della Corte d'appello di Napoli risulta che l'attuale appellante, magistrato dell'ordine giudiziario in servizio, da ultimo e nel periodo 1983 - 1986, presso la quarta sezione civile di quell'ufficio giudiziario, si era sottoposto a particolare affaticamento: ad ogni udienza collegiale, infatti, egli era relatore di un numero di cause superiore a quello dei colleghi.
Ciò posto, il giudizio di esclusione della dipendenza da causa di servizio dell'infermità: "infarto del miocardio" per il solo fatto della preesistenza di fattori di rischio, in fattispecie nella quale sia documentata l'attività continuativa particolarmente impegnativa e stressante del pubblico dipendente, costituisce affermazione di criterio tecnico inadeguato, come segnalato da costanti acquisizioni giurisprudenziali.
In fattispecie di indennizzabilità in base alla normativa sull'assicurazione obbligatoria contro gli infortuni sul lavoro delle conseguenze di un infarto del miocardio occorso in occasione della prestazione lavorativa, Cass., 6 novembre 1995, n. 11559 ha segnalato che "la predisposizione morbosa non esclude il nesso causale tra sforzo ed evento infortunistico, in relazione anche al principio di equivalenza causale di cui all'art. 41 c.p., che trova applicazione nella materia degli infortuni sul lavoro e delle malattie professionali e che un ruolo di concausa va attribuito anche ad una minima accelerazione di una pregressa malattia".
Inoltre, "non può escludersi la dipendenza da causa di servizio dell'infarto del miocardio che, pur essendo malattia <multifattoriale>, può essere scatenata da uno stimolo neurovegetativo, legato ad una prestazione lavorativa particolarmente stressante e logorante protrattasi per lungo tempo" (Corte conti, sez. III, pens. civ., 5 aprile 1994, n. 70551; in senso conforme, 3 febbraio 1989, n. 62728).
Nello stesso senso, C.G.A., 23 dicembre 1991, n. 485, secondo cui "il provvedimento che nega la dipendenza da causa di servizio della infermità deve basarsi su indagini di fatto dirette a valutare il tipo di infermità, l'ambiente nel quale l'attività lavorativa veniva prestata e la sua connessione con l'insorgere della malattia; ciò è tanto più necessario nel caso in cui l'infermità sia costituita da un infarto, in quanto è del tutto pacifico che l'insorgenza di detta patologia, ancorché in presenza di un substrato endogeno - costituzionale, è più frequente in soggetti sottoposti a forte affaticamento fisico e psichico, costituendo tale fattore una concausa efficiente e concorrente nel determinismo dell'infarto.
Per le suesposte considerazioni, va affermato, senza necessità di consulenza tecnica d'ufficio, che il provvedimento impugnato è affetto dai denunciati vizi di illogicità e di errore nei presupposti: l'appello, pertanto, va accolto.
Le spese, liquidate come in dispositivo, seguono la soccombenza.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in s.g. (Sez. IV), definitivamente pronunciando:
1) Accoglie l'appello e, per l'effetto, in riforma dell'impugnata sentenza, annulla il decreto del Ministro di grazia e giustizia 17 ottobre 1992 n. 4062;
2) Condanna il Ministero di grazia e giustizia a rimborsare all'appellante le spese del doppio grado di giudizio, liquidate in complessive lire 10.000.000 (diecimilioni).
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall'Autorità amministrativa.
Così deciso in Roma il 19 gennaio 1999 dal Consiglio di Stato in s.g. (Sez. IV) riunito in camera di consiglio con l'intervento dei seguenti Magistrati:
Walter Catallozzi - Presidente
Andrea Camera - Consigliere
Stefano Baccarini - Consigliere estensore
Sergio Santoro - Consigliere
Luciano Barra Caracciolo - Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA IL 9 APR. 1999.

 


Cons. Stato Sez. IV del 21 maggio 2008  n. 2404

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato in sede  giurisdizionale  (Sezione  Quarta)  ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello n.  8358  del  2007,  proposto  dal  Consorzio Stabile Operae, in persona del  legale  rappresentante  pro  tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Stefano Vinti, Aldo Pezzana  ed Elio Barbieri, ed elettivamente domiciliato in Roma, alla via  Emilia n. 88, presso lo studio dell'avvocato Stefano Vinti;

contro

la  s.p.a.  Autostrada  per  l'Italia,  in  persona  del    legale rappresentante pro  tempore,  rappresentato  e  difeso  dall'avvocato Angelo Clarizia, presso il cui studio è elettivamente domiciliato  in Roma, alla via Principessa Clotilde n. 2,
- l'A.N.A.S. (Ente nazionale per le strade), in  persona  del  legale rappresentante pro tempore, non costituitosi nella presente fase  del giudizio;
-  la  s.p.a.  Vianini  Lavori  (in  proprio  e   quale    mandataria dell'associazione temporanea costituita  con  la  s.p.a.  Toto  e  la s.p.a. Profacta), in persona del legale rappresentante  pro  tempore,
rappresentato e  difeso  dagli  avvocati  Mario  Sanino  e  Giampaolo Ruggiero, con domicilio eletto presso il primo in Roma, viale Parioli 180 - il Ministero delle infrastrutture, in persona del Ministro  pro tempore, non costituitosi nella presente fase del giudizio;

per la riforma
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per  il  Lazio, Sez. III, 19 luglio 2007, n. 6775, e per l'accoglimento  del  ricorso di primo grado n. 8099 del 2006;
Visto il ricorso in appello, con i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio della s.p.a. Vianini Lavori, integrata con una memoria depositata in data 16 gennaio 2008;  
Vista la memoria depositata dalla s.p.a. Autostrade per  l'Italia  in data 16 gennaio 2008;                                               
Vista la memoria depositata  dal  Consorzio  appellante  in  data  16 aprile 2008;                                                        
Visti gli atti tutti del giudizio;
Relatore il Consigliere di Stato Luigi Maruotti alla udienza  del  22 aprile 2008;
Uditi gli avvocati Stefano Vinti ed Aldo  Pezzana  per  l'appellante, l'avvocato Angelo Clarizia per la s.p.a. Autostrade  per  l'Italia  e l'avvocato Mario Sanino per la s.p.a. Vianini Lavori;               

Considerato in fatto e in diritto quanto segue:

1. Col bando pubblicato nella Gazzetta Ufficiale n. 180 del 4 agosto 2005, la s.p.a. Autostrade per l'Italia (nel prosieguo, l'amministrazione aggiudicatrice) ha indetto la gara per l'affidamento dell'appalto integrato per la progettazione esecutiva e l'esecuzione dei lavori di adeguamento di un tratto autostradale (tra Sasso Marconi e Barberino di Mugello), per lavori a base d'asta per euro 409.343.550 (nonché per altri importi non soggetti a ribasso, per oneri di sicurezza e per spese di progettazione), col criterio di aggiudicazione al prezzo più basso.
Nel corso dei lavori, dopo aver dato lettura dei ribassi indicati nelle buste contenenti le offerte economiche, la commissione ha determinato nel 20,86% la soglia di anomalia (in applicazione dell'art. 21, comma 1 bis, della legge n. 109 del 1994) ed ha constatato che sono risultati superiori a tale percentuale il ribasso del Consorzio appellante (24,11%) e quello dell'associazione temporanea appellata (22,23%).
La commissione ha quindi aperto le buste C, contenenti le giustificazioni preventive allegate alle offerte, ed ha trasmesso la documentazione alla amministrazione aggiudicatrice, per la verifica in contraddittorio.
La commissione tecnica designata dalla amministrazione ha richiesto chiarimenti alle società, ha ascoltato i loro rappresentanti ed ha formulato la relazione finale del 20 luglio 2006 (fatta propria dalla commissione di gara), che ha considerato anomala l'offerta del Consorzio e non anomala quella della associazione temporanea (che ha ottenuto l'aggiudicazione definitiva il 1° agosto 2006).
2. Col ricorso n. 8099 del 2006 (proposto al TAR per il Lazio), il Consorzio ha impugnato tutte le determinazioni della commissione tecnica e della commissione di gara ed ha formulato articolate censure di eccesso di potere, deducendo che la commissione tecnica sarebbe incorsa in errori nei computi metrici, non avrebbe adeguatamente valutato alcune sottostime e avrebbe seguito diversi 'metri di giudizio' per la valutazione dell'offerta dell'aggiudicataria.
Il Consorzio ha altresì chiesto il risarcimento dei danni.
Con un ricorso incidentale, l'aggiudicataria ha dedotto che la commissione tecnica avrebbe dovuto tenere conto di ulteriori sottostime nell'offerta del Consorzio, per l'importo complessivo di oltre 29 milioni.
3. In esecuzione dell'ordinanza n. 5672 del 2006 (con cui il TAR ha disposto una consulenza tecnica), il magistrato delegato ha posto ai tre periti i seguenti quesiti:
A) valuti il collegio dei CTU l'attendibilità del giudizio di anomalia dell'offerta della ricorrente espresso dalla commissione tecnica, tenendo conto delle osservazioni che sorreggono tale valutazione: in particolare, con riferimento al complesso delle sottostime contestate in ricorso, e degli asseriti errori nei computi metrici della società autostrade, anche in relazione al metro di giudizio impiegato per la valutazione dell'offerta dell'aggiudicataria;
B) valuti il collegio dei CTU se le giustificazioni prodotte dalla ricorrente abbiano inciso sull'offerta globale o sulle singole voci di costo indicati prezzi unitari offerti in sede di gara;
C) valuti il collegio dei CTU se sussistano le sottostime dei costi, fino a concorrenza dell'importo di euro 29.744.481, denunciate nel ricorso incidentale.
4. A seguito del deposito della consulenza tecnica, il TAR ha respinto il ricorso di primo grado, con una sentenza la cui motivazione si può dividere in due parti.
Nell'esaminare le risultanze della consulenza tecnica d'ufficio, la prima parte della sentenza:
- ha condiviso "le conclusioni della consulenza tecnica d'ufficio sopra menzionata, la quale ha analizzato approfonditamente l'attendibilità della valutazione di anomalia condotta da parte della commissione tecnica interna, per giungere ad un parere positivo sul punto";
- ha rilevato come la consulenza - con analisi puntuali e complete - abbia 'ripercorso' le considerazioni della commissione tecnica e le osservazioni delle imprese nel corso del procedimento, "per verificare la correttezza, secondo i parametri-scientifici del caso, del percorso seguito dalla commissione e dei risultati cui questa è pervenuta";
- ha constatato come, in base alla consulenza tecnica, emergano una sottostima dei costi di euro 8.106.841 e una sovrastima di euro 2.999.038, sicché l'utile dichiarato dal Consorzio (pari a euro 6.091.192) risulterebbe di euro 983.388, peraltro "del tutto assorbito" dalle sottostime (pari a euro 2.735.058) ravvisate dalla consulenza tecnica in considerazione delle censure formulate dall'aggiudicataria nel suo ricorso incidentale.
La seconda parte della sentenza non ha condiviso le critiche formulate dal Consorzio nei suoi scritti difensivi, successivi al deposito della consulenza tecnica, ed ha osservato che le conclusioni cui sono giunti i consulenti tecnici d'ufficio - sfavorevoli alle tesi del Consorzio - non hanno comportato lo 'sconfinamento' nella giurisdizione di merito, poiché l'ordinanza che ha disposto la consulenza tecnica ha tenuto conto dei principi elaborati dalla giurisprudenza, in ordine alla sindacabilità in sede giurisdizionale delle valutazioni effettuate dagli organi amministrativi nel corso del procedimento di scelta del contraente.
5. Con l'appello in esame, il Consorzio, dopo aver dettagliatamente ricostruito i fatti che hanno condotto alla presente fase del giudizio (v.pp. 1-10), ha lamentato il mancato esame delle censure di primo grado.
Con un primo ordine di censure (v. pp. 10-24), il Consorzio ha dedotto che:
a) il TAR ha dato rilievo decisivo alle conclusioni raggiunte dai consulenti tecnici, senza tener conto del fatto che essi stessi hanno evidenziato come, nel corso del procedimento, la commissione tecnica "nella sua relazione finale in atti non ha indicato l'importo delle singole sottostime/sovrastime da lei ravvisate nell'offerta del Consorzio" e come "nella citata relazione della commissione tecnica non si rinvengono indicazioni circa le modalità ed i criteri utilizzati dalla commissione medesima per la valutazione dei prezzi sottoposti a verifica e dei chiarimenti forniti dai concorrenti, ma soltanto le risultanze finali cui la stessa è giunta";
b) i consulenti tecnici hanno riconosciuto l'esistenza di sviste nel computo metrico (poiché le gallerie sono risultate più corte di quanto assunto dalle stime della amministrazione aggiudicatrice);
c) gli atti di gara vanno annullati con salvezza degli ulteriori provvedimenti, poiché i consulenti tecnici - anziché limitarsi a relazionare sugli errori commessi in sede amministrativa e andando al di là di quanto previsto nei quesiti - hanno "arbitrariamente deciso di dar luogo ad un nuovo giudizio di anomalia fondato su diverse e inedite considerazioni del tutto estranee alle valutazioni rese in prima battuta" dalla amministrazione;
d) i consulenti si sono pronunciati sulla attendibilità delle valutazioni di anomalia, effettuate in sede amministrativa, tenendo conto di criteri 'postumi', forniti nel corso del giudizio dal difensore della amministrazione, così effettuando una "inammissibile integrazione motivazionale" degli atti impugnati in primo grado;
e) gli stessi consulenti hanno constatato errori nei computi metrici redatti dalla amministrazione, con risparmi per il Consorzio per non meno di euro 3.864.802, che - se sommati all'utile indicato nell'offerta (6.091.192) - sono tali da comportare un utile netto di 1.849.152, pur tenendo conto delle sottostime da essi stessi ravvisate (8.106.841);
f) l'utile dell'impresa va comunque valutato tenendo anche conto dei vantaggi indiretti che l'appalto può procurare, in termini di prestigio, entità del fatturato e di prequalificazione per successivi appalti, nonché delle economie derivanti da altri lavori che il Consorzio realizza in aree limitrofe a quelle oggetto della gara;
g) i consulenti tecnici sono a loro volta incorsi in errori, riguardanti la sovrastima delle spese fisse di sede (per euro 1.273.274), la misura delle lunghezze delle gallerie (basata su mere presunzioni e non su specifici riscontri fattuali);
h) in ordine alle sottostime indicate nel ricorso incidentale, i consulenti tecnici hanno constatato come in sede amministrativa non fossero stati chiesti chiarimenti al Consorzio, sicché al più le relative indagini si sarebbero potute effettuare in quella sede, e non per la prima volta per il tramite dei consulenti e in assenza di sostanziale contraddittorio.
Il Consorzio (v. pp. 24-28 del gravame) ha altresì lamentato che:
i) il TAR avrebbe errato nel ritenere utilizzabili nel giudizio le risultanze (di per sé comunque errate) cui sono giunti i consulenti tecnici, che avrebbero in sostanza effettuato una rivalutazione di merito di tutte le questioni riguardanti il giudizio di anomalia dell'offerta;
l) il TAR, anziché annullare gli atti di gara con salvezza degli ulteriori provvedimenti sul giudizio di anomalia (da emanare anche in base a ulteriori valutazioni tecnico-discrezionali), ha affermato che l'offerta del Consorzio era anomala, ciò che - nel giudizio di legittimità - non può essere affermato né dal giudice amministrativo, né dai consulenti tecnici.
6. Nel corso del giudizio, si sono costituite in giudizio l'amministrazione aggiudicatrice e l'aggiudicataria della gara, che hanno replicato alle censure dell'appellante.
Il Consorzio, con una memoria difensiva, ha chiesto che il risarcimento dei danni sia liquidato secondo equità, tenendo conto di parametri da esso indicati, ed ha rilevato che la questione di principio, rimessa all'esame del collegio, è se il giudizio di anomalia, effettuato nel corso della fase di aggiudicazione dell'appalto, possa essere in sostanza rimesso - e in quali limiti - dal giudice amministrativo alle determinazioni dei consulenti tecnici.
7. Così sintetizzate le vicende che hanno condotto alla presente fase del giudizio, osserva il collegio che - per il loro carattere preliminare - vadano esaminate le articolate censure con cui il Consorzio appellante ha lamentato che il TAR abbia effettuato - per il tramite dei consulenti tecnici - un riesame nel merito delle conclusioni cui è giunta la commissione tecnica, nominata dalla amministrazione aggiudicatrice.
7.1. Va premesso che non sussiste la giurisdizione di merito del giudice amministrativo sulle controversie riguardanti gli atti del procedimento di scelta del contraente per la stipula di un contratto pubblico di lavori, di servizi o di forniture.
Quando un partecipante alla gara deduce che gli atti del procedimento sono viziati per eccesso di potere, e anche quando deduce la manifesta irragionevolezza delle valutazioni attinenti ai profili di anomalia di una offerta (contestando la propria esclusione oppure il giudizio di non anomalia dell'offerta della aggiudicataria), il giudice amministrativo deve valutare le censure sulla base dei consueti principi concernenti la sindacabilità in sede giurisdizionale delle valutazioni di natura tecnico-discrezionale, in quanto tali incidenti su posizioni di interessi legittimi (cfr. Sez. V, 8 maggio 2001, n. 2590).
Quando la normativa attribuisce alla autorità amministrativa il potere di formulare una valutazione opinabile in base alla scienza del settore, anche ove siano dedotte le più articolate censure, il giudice amministrativo non può sostituire la propria valutazione a quella effettuata in sede amministrativa.
Se questa risulta viziata (per un vizio procedimentale, ovvero per un profilo di eccesso di potere, anche di inadeguata motivazione in ordine ad uno degli elementi rilevanti), il giudice amministrativo può annullare il provvedimento impugnato, con salvezza degli atti ulteriori, ma non può sostituire la propria valutazione a quella rimessa dalla norma alla competenza della autorità amministrativa.
Questi principi rilevano anche quando si tratti di valutare l'attendibilità della valutazione effettuata da una commissione di gara in ordine alla anomalia di una offerta (cfr. Sez. V, 11 novembre 2004, n. 7346;Sez. IV, 20 settembre 2006, n. 5491) e comportano che il giudice amministrativo non possa ritenere anomala una offerta che l'amministrazione non abbia considerato tale (e, viceversa, non possa escludere l'anomalia che l'amministrazione abbia riscontrato).
Tale preclusione non può essere superata con l'ausilio di una consulenza tecnica, che può essere disposta non per sostituire la valutazione dell'amministrazione, ma per ricostruire nel modo più compiuto i fatti accaduti e per verificare, a seconda dei casi, se la contestata valutazione sia manifestamente irragionevole o adeguatamente motivata.
Ove però le risultanze della consulenza tecnica inducano il giudice amministrativo a ritenere manifestamente irragionevole o inadeguatamente motivata la valutazione tecnico-discrezionale, tale riscontro di profili di eccesso di potere può condurre all'annullamento dell'atto, con salvezza degli atti ulteriori, che vanno emendati dai vizi riscontrati in sede di legittimità.
I quesiti, pertanto, possono riguardare la valutazione di fatti e di prove per ampliare la conoscenza del giudice in ambiti specialistici, ma non possono demandare al consulente né la valutazione - 'da ripetere' - rimessa alla competenza dell'organo amministrativo, né l'esame della sussistenza dei profili di eccesso di potere, rimesso all'esame del giudice in sede di legittimità.
7.2. Nella specie, in esecuzione dell'ordinanza n. 5672 del 2006 (e con i quesiti formulati dal magistrato delegato), nel corso del giudizio di primo grado sono stati formulati ai consulenti i quesiti sopra indicati al punto 3:
A) valuti il collegio dei CTU l'attendibilità del giudizio di anomalia dell'offerta della ricorrente espresso dalla commissione tecnica, ... con riferimento al complesso delle sottostime contestate in ricorso, e degli asseriti errori nei computi metrici della società autostrade, anche in relazione al metro di giudizio impiegato per la valutazione dell'offerta dell'aggiudicataria;
B) valuti il collegio dei CTU se le giustificazioni prodotte dalla ricorrente abbiano inciso sull'offerta globale o sulle singole voci di costo indicati prezzi unitari offerti in sede di gara;
C) valuti il collegio dei CTU se sussistano le sottostime dei costi, fino a concorrenza dell'importo di euro 29.744.481, denunciate nel ricorso incidentale.
Con la formulazione dei quesiti, il TAR ha disposto l'effettuazione di operazioni relative al giudizio di anomalia nella sua globalità, da compiere non solo sulla base della documentazione acquisita in sede amministrativa, ma anche sulla base delle deduzioni formulate dal Consorzio col ricorso principale e di quelle formulate dalla aggiudicataria col ricorso incidentale.
In tal modo, l'ordinanza non ha abilitato i consulenti tecnici ad individuare soltanto l'eventuale sussistenza di elementi oggettivi, tali da far risultare viziata da eccesso di potere la valutazione sulla anomalia dell'offerta del Consorzio, ma ha demandato ai medesimi consulenti il compito di valutare l'attendibilità del giudizio finale in quanto tale, espresso dalla commissione tecnica nominata dalla amministrazione aggiudicatrice, consentendo loro di verificare se la medesima offerta fosse da considerare anomala, sia pure sulla base di considerazioni diverse da quelle esposte in sede amministrativa.
L'ordinanza n. 5672 del 2006, con le relative modalità di esecuzione, ha così incaricato i consulenti tecnici di effettuare un riesame sulla effettiva anomalia dell'offerta del Consorzio.
7.3. Al termine delle proprie operazioni, i consulenti tecnici - in base a considerazioni non del tutto coincidenti con quelle della commissione tecnica - hanno risposto ai formulati quesiti, anche in base alle deduzioni del ricorso incidentale della aggiudicataria, concludendo per la condivisione della valutazione, già effettuata in sede amministrativa, sulla effettiva anomalia dell'offerta del Consorzio.
Il TAR, sulla base di tali conclusioni, ha ritenuto insussistenti i profili di eccesso di potere dedotti dal Consorzio.
7.4. Ciò posto, ritiene il collegio che la sentenza gravata sia immune dalle formulate censure.
Il TAR, infatti, non è giunto alla conclusione della effettiva sussistenza della anomalia della offerta del Consorzio, ma ha escluso la sussistenza dei profili di eccesso di potere originariamente dedotti, sulla base delle risultanze istruttorie, acquisite mediante il deposito della relazione dei consulenti tecnici. Il TAR, insomma, non ha sostituito o riformato il provvedimento, esercitando un potere che l'art. 26, comma 2, della legge n. 1034 del 1971 gli attribuisce solo nei casi di giurisdizione di merito, ma ha rispettato i limiti del giudizio di legittimità, respingendo il ricorso.
Con diffuse argomentazioni, basate su elementi oggettivi e valutazioni di ordine tecnico, i consulenti hanno affermato la sostanziale correttezza della valutazione di anomalia già effettuata dalla amministrazione aggiudicatrice, così consentendo al TAR di considerarla ragionevole e, conseguentemente, di escludere la sussistenza dei dedotti profili di illegittimità.
Inoltre, poiché le conclusioni cui sono giunti i consulenti tecnici risultano adeguatamente argomentate e documentate (così come ha già statuito la sentenza gravata), il collegio non ritiene di disporre d'ufficio una ulteriore consulenza (sostitutiva o integrativa).
7.4. Per le ragioni che precedono, vanno respinte le censure rivolte a pp. 24-28 del gravame, avverso la statuizione con cui la sentenza gravata, nel prendere atto delle conclusioni raggiunte dai consulenti (che hanno aderito alle valutazioni della amministrazione aggiudicatrice), ha fondato su di esse la propria ratio decidendi sulla insussistenza dei vizi di eccesso di potere formulati in primo grado.
8. Nel passare alle residue censure (formulate a pp. 10-24 del gravame, sopra riassunte al punto 5), ritiene il collegio che esse risultino infondate e vadano respinte.
8.1. Il Consorzio ha rilevato che i consulenti tecnici:
- hanno evidenziato come la relazione finale - della commissione tecnica incaricata dalla amministrazione aggiudicatrice - contenga alcune incongruità (sulla mancata indicazione delle singole sottostime e soprastime ravvisate nella sua offerta, sulla carenza di indicazione delle modalità e dei criteri utilizzati per valutare i prezzi sottoposti a chiarimenti, su sviste nel computo metrico);
- si sono pronunciati sulla attendibilità delle valutazioni di anomalia, effettuate in sede amministrativa, in base a criteri 'postumi', forniti nel corso del giudizio dal difensore della amministrazione, così effettuando una "inammissibile integrazione motivazionale" degli atti impugnati in primo grado.
8.2. Ritiene il collegio che le censure così sintetizzate vadano trattate congiuntamente, per la loro connessione.
Esse risultano infondate, per un duplice ordine di considerazioni.
In primo luogo, tenuto conto della complessità delle opere da realizzare, e valutata la stessa natura delle valutazioni 'opinabili' espressive della discrezionalità tecnica, è del tutto logico che i consulenti tecnici - pur essendo giunti alla medesima conclusione sulla anomalia dell'offerta del Consorzio - abbiano effettuato le loro operazioni sulla base di propri parametri di riferimento, di criteri e di considerazioni non coincidenti con quelli tenuti presenti dalla commissione tecnica della amministrazione aggiudicatrice.
Poiché ai consulenti era stato specificamente conferito l'incarico di valutare se l'offerta fosse effettivamente anomala (sulla base delle deduzioni del ricorso principale e di quello incidentale di primo grado), e per la complessità dell'incarico ricevuto, è del tutto ragionevole che essi - senza limitarsi a commentare il contenuto della relazione tecnica - abbiano elaborato criteri ulteriori rispetto a quelli già seguiti in sede amministrativa e che la relazione finale abbia condiviso il giudizio sulla anomalia dell'offerta della aggiudicataria, tenendo conto degli ulteriori elementi emersi nel corso delle conseguenti operazioni.
In secondo luogo, in questa sede non sono emersi specifici elementi, tali da far ritenere palesemente incongrue le conclusioni raggiunte dai consulenti tecnici.
Sotto tale profilo, la sentenza impugnata risulta meritevole di conferma, perché ha costatato come i consulenti abbiano svolto il loro incarico senza trascurare alcun aspetto ed abbiano dato ampiamente conto delle ragioni che - sia pure in base ad argomenti non coincidenti - li hanno indotti a condividere il giudizio di anomalia dell'offerta del Consorzio.
8.3. Quanto alla doglianze per cui i consulenti tecnici si sarebbero dovuti limitare a relazionare sugli errori commessi in sede amministrativa (senza esporre conclusioni sulla effettiva anomalia dell'offerta), ritiene il collegio che essa vada respinta, per le medesime ragioni sopra esposte ai punti 7.2. e 7.3.: i consulenti hanno eseguito l'incarico loro conferito, esaminando l'effettiva sussistenza dell'anomalia, altresì rilevando come in sede amministrativa sia stato seguito lo stesso 'metro di giudizio' per valutare anche l'offerta della aggiudicataria.
8.4. Quanto agli errori nei quali sarebbero incorsi gli stessi consulenti tecnici, ritiene il collegio che:
- non sono stati dedotti elementi obiettivi che per tabulas e ictu oculi inducano a ravvisare sussistenti tali errori;
- nel presente giudizio d'appello, pur caratterizzato dalle sopra descritte circostanze processuali, non si può effettuare una ulteriore verifica sulla anomalia dell'offerta, basata sul confronto tra ciascuna delle parti dei contenuti delle distinte relazioni, elaborate dalla commissione tecnica della amministrazione aggiudicatrice e dai consulenti tecnici incaricati dal TAR.
Del resto, proprio la complessità delle operazioni, rimesse alla valutazione tecnico-discrezionale dell'autorità amministrativa, induce il collegio a condividere la statuizione con cui il TAR - una volta acquisite le conclusioni dei consulenti da esso nominati - ha considerato corroborata la originaria statuizione sulla anomalia della offerta del Consorzio.
8.5. Vanno altresì respinte le deduzioni dell'appellante, secondo cui la valutazione dell'utile di impresa si sarebbe dovuta svolgere anche tenendo conto dei vantaggi indiretti che l'appalto può procurare, in termini di prestigio, entità del fatturato e di prequalificazione per successivi appalti, nonché delle economie derivanti da altri lavori.
Infatti, pur potendo essere attribuito rilievo a tali elementi in linea di principio, l'originaria valutazione della commissione tecnica si è caratterizzata per l'esercizio di una discrezionalità tecnica che, sulla base di tutti gli elementi coinvolti, è giunta a conclusioni che non possono essere considerate manifestamente irrazionali, tanto più che esse sono state sostanzialmente condivise dai consulenti tecnici.
Questi (a p. 95 della relazione finale) hanno richiamato i criteri diffusamente posti a base del loro giudizio, evidenziando tutti i dati in base ai quali l'utile dichiarato in sede di gara (pari al 2% e ad euro 6.091.192) fosse in realtà da considerarsi inattendibile, in ragione della sottostima pari a euro 8.106.841 e degli altri ulteriori elementi ivi indicati.
8.6. Va infine respinta la censura secondo cui i consulenti tecnici non avrebbero potuto tenere conto delle sottostime indicate nel ricorso incidentale di primo grado.
Con tale ricorso, la cui ammissibilità non è in discussione, l'aggiudicataria ha ampliato l'oggetto del giudizio, rendendo rilevanti ulteriori aspetti riferibili alla originaria valutazione della commissione tecnica, sicché del tutto legittimamente i consulenti tecnici - in relazione al quesito C loro rivolto - hanno dato rilievo alle stesse sottostime, pur originariamente non riscontrate.
9. Quanto alle censure formulate in primo grado, di cui è stato lamentato il mancato esame e che sono state riproposte in questa sede, il collegio condivide la statuizione della sentenza gravata, chiaramente evincibile dalla sua motivazione, per la quale le conclusioni cui sono giunti i consulenti tecnici, con riferimento a tutti gli aspetti riguardanti il contenuto dell'offerta del Consorzio, escludono che le determinazioni assunte in sede amministrativa risultino affette dai dedotti profili di eccesso di potere.
10. Per le ragioni che precedono, vanno respinte le censure con cui l'appellante ha chiesto l'annullamento degli atti impugnati in primo grado.
Conseguentemente, va respinta la domanda di risarcimento dei danni, fondata sulla illegittimità degli atti impugnati.
In ragione della parziale novità delle questioni, sussistono giusti motivi per compensare tra le parti le spese e gli onorari del secondo grado del giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta) respinge l'appello n. 8358 del 2007.
Compensa tra le parti le spese e gli onorari del secondo grado del giudizio.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dalla Autorità amministrativa.
Così deciso in Roma, nella camera di consiglio tenutasi il giorno 22 aprile 2008, presso la sede del Consiglio di Stato, Palazzo Spada, con l'intervento dei signori:
Giovanni Vacirca Presidente
Luigi Maruotti Consigliere estensore
Anna Leoni Consigliere
Bruno Mollica Consigliere
Salvatore Cacace Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA IL 21 MAG. 2008.

 





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