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MANUALI E COMPENDI DIRITTO AMMINISTRATIVO 2012
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Cons. Stato n. 3615/2008 su interessi pretensivi P.A.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Consiglio di Stato in sede  giurisdizionale  (Sezione  Quarta)  ha pronunciato la seguente

ORDINANZA
DI RIMESSIONE ALL'ADUNANZA PLENARIA

sul ricorso N. 4356 del 2007, proposto dalla Soc. RANCO,  in  persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e  difeso  dagli avv.ti Ercole Romano e Diego  Vaiano,  elettivamente  domiciliato  in Roma, Lungotevere Marzio n. 3, presso lo studio di quest'ultimo;

contro

il Comune di Ranco, in persona del sindaco pro tempore, rappresentato e  difeso  dagli  avv.ti  Claudio  Linzola  e   Giuseppe    Ramadori, elettivamente domiciliato presso quest'ultimo in Roma,  via  Marcello Prestinari n. 13;

nonché contro

la  Regione  Lombardia,  in  persona  del  Presidente  pro   tempore, rappresentato e difeso dagli  avv.ti  Marco  Cederle  e  Giuliano  M. Pompa, elettivamente domiciliata presso  quest'ultimo  in  Roma,  via Boncompagni n. 71/c;

per la parziale riforma
della sentenza n. 182 del 2007 del TAR Lombardia - Milano, Sezione I, e per l'integrale l'accoglimento del ricorso di primo grado;

nonché
sul ricorso n. 4357 del 2007, proposto dalla Soc. RANCO,  in  persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e  difeso  dagli avv.ti Ercole Romano e Diego  Vaiano,  elettivamente  domiciliato  in Roma, Lungotevere Marzio n. 3, presso lo studio di quest'ultimo;

contro

il Comune di Ranco, in persona del sindaco pro tempore, rappresentato e  difeso  dagli  avv.ti  Claudio  Linzola  e   Giuseppe    Ramadori, elettivamente domiciliato presso quest'ultimo in Roma,  via  Marcello Prestinari n. 13;

nonché contro

la  Regione  Lombardia,  in  persona  del  Presidente  pro   tempore, rappresentata e difesa dagli   avv.ti  Piera  Pujatti  e  Giuliano  M.Pompa, elettivamente domiciliato presso  quest'ultimo  in  Roma,  via Boncompagni n. 71/c;

per l'annullamento
della sentenza n. 217 del 2007 del TAR Lombardia - Lombardia - Milano, Sezione I, resa in sede di giudizio per l'ottemperanza al giudicato;
Visti i ricorsi con i relativi allegati;
Visti gli atti di  costituzione  in  giudizio  delle  Amministrazioni intimate;                                                           
Viste le memorie prodotte dalle parti;
Visti gli atti tutti delle cause;
Relatore, alla Camera di consiglio del 19 febbraio 2008 il cons. Anna Leoni;                                                              
Uditi, altresì, l'avv.  Buccellato,  su  delega  dell'avv.  Ramadori, l'avv. Pompa e l'avv. Romano.                                       

FATTO e DIRITTO

1. Con il gravame n. 4356 del 2007, la società appellante ha chiesto che - in riforma della sentenza del TAR Lombardia n. 182 del 2007 - il Comune di Ranco e la Regione Lombardia siano condannati al risarcimento dei danni - da determinarsi tramite consulenza tecnica - derivanti da loro comportamenti ed atti, da essa considerati dapprima in violazione degli obblighi derivanti da una convenzione di lottizzazione approvata nel 1971, e poi come elusivi di pronunzie giurisdizionali passate in giudicato.
2. Con il gravame n. 4357 del 2007, la stessa società ha chiesto che - in riforma della sentenza dello stesso TAR n. 217 del 2007 - sia accolto il ricorso di primo grado, volto all'ottemperanza al giudicato derivante dalla sentenza n. 385 del 1985 del TAR Lombardia.Lombardia.
Con la sentenza n. 385 del 1985, il TAR aveva annullato il diniego di concessione edilizia, emesso dal Comune di Ranco, e la delibera n. 5970 del 1990, con cui la giunta regionale della Lombardia aveva nominato, quale commissario ad acta per l'esecuzione della sentenza, il Direttore dell'Ufficio provinciale del territorio di Varese o un funzionario da lui delegato, assegnandogli, per l'esecuzione degli incombenti, il termine di 120 giorni.
Con l'atto d'appello, la società - nel ribadire il rilievo del giudicato formatosi con la sentenza n. 385 del 1985 - ha contestato la statuizione con cui la sentenza n. 217 del 2007 ha disposto che il commissario ad acta tenga conto del sopravvenuto Piano paesistico regionale.
3. Nel corso dei giudizi, le Amministrazioni appellate si sono costituite per resistere e la società appellante ha prodotto memorie difensive.
All'udienza del 19 febbraio 2008, le cause sono state trattenute per la decisione.
4. I due appelli vanno riuniti per essere decisi congiuntamente, sussistendo evidenti motivi di ordine soggettivo ed oggettivo.
5. Per esaminare adeguatamente le questioni poste all'esame del Collegio, vanno ricostruite le vicende all'origine delle presenti controversie.
In data 9 giugno 1971, la società appellante ed il Comune di Ranco hanno concluso una convenzione di lottizzazione, avente per oggetto un'area estesa 54.500 mq. per la realizzazione di una volumetria di circa 37.000 mc., in attuazione dell'allora vigente programma di fabbricazione.
Successivamente, è stato rilasciato il nulla osta, prescritto per l'incidenza sull'area di un vincolo idrogeologico.
Il Comune di Ranco, nell'agosto 1975, ha poi respinto l'istanza di licenza edilizia, rilevando una sopravvenuta inedificabilità dell'area, a seguito dell'entrata in vigore dell'art. 40 della legge regionale n. 51 del 1975, recante nuova disciplina del vincolo idrogeologico.
È stato, poi, dapprima adottato (nel 1977) e poi approvato (nel 1981) il piano regolatore generale, che ha qualificato la zona come inedificabile, perché soggetta a vincolo idrogeologico.
La società - col ricorso n 2856 del 1989 - ha impugnato innanzi al TAR per la Lombardia sia la previsione lesiva del piano regolatore, sia il diniego di licenza edilizia.
Il TAR, con la sentenza n. 800 del 1979, ha annullato il diniego, rilevando che il Comune aveva equivocato sulla portata della legge regionale n. 51 del 1975, che non ha previsto l'inedificabilità dell'area, ma ha subordinato l'edificazione al previo rilascio della autorizzazione regionale.
In sede di esecuzione della sentenza n. 800 del 1979, il Sindaco di Ranco in data 4 febbraio 1980 ha emesso un ulteriore diniego, rilevando che quello precedente andava inteso nel senso che l'inedificabilità discendeva dalla presenza di alberi di alto fusto, rappresentanti una zona boschiva ai sensi dell'art. 40 della stessa legge regionale n. 51 del 1975.
In accoglimento di un ulteriore ricorso della società, il TAR - con la sentenza n. 385 del 1985 - ha annullato anche il secondo diniego, per la ravvisata incompetenza del Sindaco, poiché la gestione del vincolo idrogeologico rientra tra le funzioni delegate dalla Regione alla Comunità montana.
La stessa sentenza n. 385 del 1985 ha accolto anche il ricorso proposto dalla società lottizzante avverso la variante al piano regolatore e ne ha disposto l'annullamento per non aver tenuto conto della presenza della vigente convenzione di lottizzazione.
Tale è stata confermata da questa Sezione con la decisione n. 3 del 1988, che ha respinto le censure formulate dal Comune e dalla Regione.
La società, previa notifica di una diffida, ha proposto il ricorso per l'ottemperanza alla sentenza n. 385 del 1985.
Con la sentenza n. 187 del 1989, il TAR ha accolto il ricorso ed ha nominato un commissario ad acta (rilevando che una nota trasmessa dalla Regione aveva osservato che spettava al Comune eseguire il giudicato).
Il commissario ad acta nel 1991 ha quindi adottato una variante al piano regolatore, tenendo conto della sopravvenuta legge n. 431 del 1985 e delle conseguenti normative regionali di coordinamento e di attuazione.
La variante ha previsto la riduzione del contenuto del precedente piano di lottizzazione, sia in termini volumetrici (10.000 mc. invece di oltre 30.000 mc.), sia per la concentrazione in quattro lotti dei volumi.
L'atto commissariale non è stato approvato dalla Regione Lombardia, che - con la delibera n. 39033 del 1993 - ha ravvisato la sussistenza della inedificabilità temporanea dell'area, ai sensi dell'art. 1 ter della legge n. 431 del 1985.
La società ha impugnato tale delibera regionale sia con un ricorso d'ottemperanza, sia con un ricorso di legittimità, invocando i principi formulati dall'Adunanza Plenaria, con la decisione n. 1 del 1986, sui rapporti tra il giudicato di annullamento e l'esercizio dei poteri di pianificazione.
Il TAR - con la sentenza n. 1146 del 1995 - ha riunito i ricorsi e li ha respinti, affermando la legittimità dell'atto regionale in ragione dell'ambito dei poteri esercitabili dalla regione.
La sentenza n. 1146 del 1995 è stata riformata da questa Sezione con la decisione n. 2592 del 2000, per la quale:
- anche la Regione era tenuta a rispettare i principi derivanti dalla sentenza n. 385 del 1985 del TAR;
- in sede di approvazione della variante, la Regione non avrebbe potuto effettuare un sindacato sulle scelte del commissario ad acta, le cui statuizioni hanno tenuto conto di tutti gli interessi in conflitto;
- ha disposto che il medesimo commissario ad acta portasse a conclusione il procedimento, ponendo a carico della Regione il pagamento del suo compenso.
Tale decisione n. 2592 del 2000 è passata in giudicato, perché sono stati dichiarati inammissibili - dalle Sezioni Unite e da questa Sezione - i ricorsi proposti dal Comune e dalla Regione, rispettivamente, per ragioni di giurisdizione e per revocazione.
La società, quindi, ha chiesto al TAR la determinazioni di ulteriori misure, nel giudizio di ottemperanza conclusosi con la sentenza n. 1146 del 1995, ed ha altresì presentato l'ulteriore ricorso n. 209 del 2003, volto ad ottenere la condanna del Comune e della Regione al risarcimento dei danni.
All'udienza del 7 giugno 2007, oltre tali due ricorsi, è stato trattenuto dal TAR in decisione anche il ricorso n. 2856 del 2000, proposto contro il piano regolatore, adottato con delibera comunale n. 15 del 1997 e approvato con delibera regionale n. 16 del 2000.
Il TAR ha così deciso:
- con la sentenza n. 182 del 2007, ha respinto il ricorso n. 209 del 2003 proposto per il risarcimento danni;
- con la sentenza n. 216 del 2007, ha accolto il ricorso n. 2856 del 2000, proposto avverso la variante approvata dalla Regione con la delibera n. 16 del 2000, per non aver tenuto conto della precedente sentenza n. 385 del 1985 e delle successive pronunce rese in sede di esecuzione di giudicato;
- con la sentenza n. 217 del 2007, ha rilevato che il commissario avrebbe dovuto valutare la rilevanza del piano paesistico sopravvenuto, approvato con delibera regionale n. 197 del 2001, ed ha nominato un diverso commissario ad acta (nella persona del Direttore dell'Ufficio provinciale di Varese o funzionario da lui delegato).
5. Avverso la sentenza n. 182 del 2007, che ha ritenuto inammissibile la domanda risarcitoria, la società ha proposto l'appello n. 4356 del 2007, deducendo le seguenti censure:
A) Travisamento dei fatti. Per la sentenza impugnata, i provvedimenti erano stati annullati dal giudice amministrativo per sostanziale difetto di motivazione e da ciò non deriverebbe la colpa in capo alla P.A., che non perderebbe il potere di rinnovazione dell'atto, da cui il rinvio dell'esame dell'elemento soggettivo all'esito del nuovo adottando provvedimento.
Deduce l'appellante che il diniego della licenza edilizia non era stato conseguente al sopravvenire della variante al PRG annullata per difetto di motivazione, ma per ragioni autonome e diverse; che si era trattato non di uno, ma di due dinieghi, il secondo conseguente all'annullamento del primo; che la sentenza n. 385 del 1985, a base del giudicato, dopo la sua conferma da parte del Consiglio di Stato, sez. IV, con decisione n. 3 del 1988, aveva riunito e unitariamente deciso due ricorsi attinenti, l'uno al diniego della licenza edilizia e l'altro alla variante al PRG che aveva obliterato la preesistente convenzione di lottizzazione.
Da ciò l'appellante fa derivare che, sotto il profilo edilizio, si era già verificato quel presupposto (reiterazione dell'esercizio del potere) che la sentenza pretende per ritenere ammissibili le domande risarcitorie.
Inoltre, l'appellante sostiene che i dinieghi di licenza edilizia, annullati dal TAR della Lombardia con le sentenze nn. 800 del 1979 e 385 del1985, non erano stati annullati per difetto di motivazione, ma perché il Comune aveva ritenuto che la sopravveniente norma di cui all'art. 40 della legge regionale n. 51 del 1975 avesse comportato un sostanziale vincolo di inedificabilità del terreno interessato dalla presenza di alberi di alto fusto. Il TAR, con la sentenza n. 800 del 1979, aveva affermato che il vincolo idrogeologico non comportava inedificabilità, ma che era solo necessario che l'edificazione fosse assistita dal rinnovato nulla osta, rilasciato dalle competenti autorità regionali. Il Comune aveva rinnovato il diniego, nel presupposto che il primo diniego fosse stato reputato affetto da carenza di motivazione ed aveva integrato la motivazione con riferimento al numero degli alberi di alto fusto presenti sul terreno.
Da qui il nuovo annullamento del TAR con la sentenza n. 385 del 1985, confermata dalla decisione n. 3 del 1988 di questa Sezione.
Secondo l'appellante, il secondo diniego avrebbe fatto cattivo uso delle norme relative alla disciplina del vincolo idrogeologico e si sarebbe volutamente discostato dalla precedente decisione di cui alla sentenza n. 800 del 1979.
Da qui la sostenuta violazione delle regole di diligenza, perizia, prudenza, necessaria imparzialità che caratterizzano la presenza di un comportamento responsabilmente colposo, sanzionabile con la condanna risarcitoria.
B) Sotto il profilo urbanistico, considerata la variante al P.R.G. che aveva obliterato la preesistente convenzione di lottizzazione, l'appellante sostiene che la circostanza che il vizio caducatorio sia consistito in un difetto di motivazione non può far ritenere che tale vizio induca alla mancanza di colpa risarcibile da parte dell'Amministrazione, occorrendo valutare la volontarietà o meno di tale mancanza rispetto al rapporto cui la determinazione amministrativa si riferisce.
Richiama, a favore della propria tesi, la sentenza n. 157 del 2003 Cass civ., Sez. I, e quanto affermato dalla decisione n. 3 del 1988 da questa Sezione, resa inter partes.
C) L'appellante censura, poi, la sentenza impugnata per quel che attiene:
- al giudizio di ottemperanza;
- all'intervento regionale che aveva negato l'approvazione della variante proposta dal commissario ad acta, nonché alla sentenza n. 2592 del 2000 di annullamento di detta delibera, nella parte in cui sostiene che non si può configurare una colpa dell'amministrazione regionale nell'aver ritenuto di poter usare i propri poteri con il diniego di approvazione della variante, poteri del resto ritenuti legittimi anche dalla sentenza di I grado.
Si sostiene, ex adverso, che la decisione n. 2592 del 2000 aveva ritenuto che la Regione avrebbe dovuto tenere un comportamento consono alla decisione del TAR Lombardia n. 187 del 1989 (ottemperanza), rispetto alla quale l'approvazione di nuovi strumenti urbanistici da parte della Regione si poneva necessariamente come conseguenza non già di un autonomo potere valutativo, ma come esercizio di un dovere di esecuzione implicito condizionato dalla preventiva attivazione del Comune o dell'organo a quello sostituito, che la Regione si sarebbe sottratta non solo al giudicato, ma anche al giudizio di ottemperanza, all'interno del quale soltanto avrebbe potuto interloquire, in quanto parte necessaria ed evocata.
Invece, la Regione si era tenuta fuori dal giudizio di ottemperanza , ritenendo di poter esercitare una funzione propria ed autonoma, svincolata cioè dagli effetti del giudicato di annullamento e dalla sentenza che ne aveva disposto l'esecuzione, negando l'approvazione al disegno urbanistico del Commissario ad acta in pretesa applicazione della legge n. 431 del 1985, di sostanziale salvaguardia rispetto a successivi atti di pianificazione previsti dalla medesima legge.
Tale comportamento, consistente nella sottrazione all'esecuzione di una sentenza passata in giudicato, rappresenterebbe violazione dell'art. 2909 c.c., nonché scelta amministrativa di completo malgoverno del potere poi esercitato e violazione della regola sancita in materia urbanistica dall'Adunanza Plenaria, con la decisione n. 1 del 1986.
In conclusione, sussisterebbero tutti gli elementi che, in difetto di plausibili giustificazioni provenienti dalla regione, avrebbero dovuto far intravedere la colpa amministrativa idonea ad imputare al provvedimento illegittimo l'ingiusto danno patito dalla società e, quindi, l'ammissibilità del reclamo per il suo ristoro.
Invero, la colpa dell'organo amministrativo ricorre tutte le volte in cui la illegittimità del provvedimento si ponga in rapporto con la volontà dello stesso organo attraverso il carattere negligente, imprudente o imperito del suo agire nel caso concreto. D) La società appellante contesta, poi, in punto di fatto la sentenza impugnata nella parte in cui ha ritenuto sussistente una corresponsabilità ex art. 1227 c.c. della società stessa, per inerzia serbata nel richiedere il nuovo intervento del Commissario ad acta.
Invero, subito dopo la decisione n. 2592 del 2000 la società ha dovuto contestare con una nuova impugnativa una ulteriore variante del PRG, anch'essa non rispettosa della convenzione di lottizzazione. Detto ricorso è stato chiamato alla stessa udienza di merito del 7 giugno 2006 e unitariamente discusso con quello della presente vicenda e con l'altro dell'ottemperanza, ottenendo l'accoglimento con la sentenza n. 216 del 2007. La presenza del nuovo PRG si poneva, quindi, di ostacolo alla prosecuzione del giudizio di ottemperanza.
Inoltre, la stessa decisione n. 2592 del 2000 aveva formato oggetto di ricorso per revocazione e di ricorso per motivi di giurisdizione (quest'ultimo deciso solo con la sentenza Cass. SS. UU. n. 5730 del 2002).
6. In conclusione, la difesa della società appellante affida al Collegio la definizione del rapporto corrente fra il giudizio per l'ottemperanza al giudicato e l'azione risarcitoria, ritenendo che quest'ultima, relativamente anche al quantum e ai titoli relativi, non possa che conseguire all'esito del primo, in quanto volto al riconoscimento della possibilità edificatoria dei terreni, sia pure nei limiti ridotti dalla variante adottata dal commissario ad acta.
Ripropone, quindi, le domande formulate in primo grado, con la precisazione della corrispondente diminuzione e diversa quantificazione all'esito dell'ottemperanza, in caso di riunione dei due ricorsi o di sospensione del ricorso in esame sino alla conclusione del primo.
Quanto ai danni, sollecitando il potere del Collegio ex art. 35, comma 2, D.Lgs. n. 80/98, la società ricorrente chiede di:
1) accertare e dichiarare la responsabilità degli Enti evocati in giudizio nell'adozione dei provvedimenti impugnati ed annullati in via giurisdizionale, nonché nel complessivo giudizio tenuto all'esito dei vari giudizi;
2) accertare e dichiarare che in corrispondenza di detta responsabilità sono conseguiti danni economici a carico della società interessata, consistenti:
A) nella preclusione dell'esercizio del diritto ad edificare e, quindi, nella perdita di valore del terreno; b) nell'immobilizzo in sé del capitale investito e rappresentato dal valore del terreno edificabile, nonché dalla perdita di possibili negoziazioni; c) nella cessione al Comune di un'area di mq. 500; d) nelle spese burocratiche e gestionali della convenzione di lottizzazione, nonché di ordine fiscale per il mantenimento in vita della soc. Ranco, nonché in ogni spesa per attività progettuali;
3) condannare gli Enti convenuti in via esclusiva o solidale al risarcimento dei danni secondo i titoli esposti, nell'importo che risulterà da espletanda C.T.U., nonché dai richiamati mezzi istruttori, esercitando, ove occorra, il potere di cui all'art. 35, comma 2, D.Lgs. n. 80/98;
4) in via istruttoria: 1) ammettere C.T.U. affinché in contraddittorio venga determinato il danno risarcibile secondo i quesiti che il Collegio vorrà stabilire; 2) ammettere prova per testi sui capitoli indicati in ricorso.
7. Il Comune di Ranco, costituitosi in giudizio, ha eccepito l'inammissibilità della pretesa risarcitoria in quanto (avendo la società instaurato un giudizio di ottemperanza contestualmente alla richiesta di risarcimento danni, per ottenere l'esecuzione della sentenza n. 385 del 1985 del TAR, che consentirebbe l'edificazione del risalente piano di lottizzazione, giudizio definito dal TAR con sentenza n. 217 del 2007, appellata e chiamata alla medesima udienza del 19/2/08, ed essendo, altresì, stati gravati gli atti del Commissario ad acta ivi nominato) il risarcimento del danno non potrebbe che essere misura residuale satisfattoria rispetto all'esecuzione in forma specifica. Pertanto, è dalla sorte dei suddetti gravami che dipenderebbe la pretesa risarcitoria della società, di cui, comunque, nel merito, si contesta la fondatezza.
Invero, il coacervo normativo verificatosi in materia, avrebbe reso da un lato inedificabili per molteplici profili l'area di cui trattasi e dall'altro avrebbe introdotto elementi di oggettiva incertezza giuridica.
Nel 1993 la Regione non aveva approvato la variante proposta dal Commissario ad acta in quanto contrastante con il regime di cui all'art. 1 ter della legge n. 431 del 1985, senza che in tale comportamento possa essere ravvisata alcuna colpa del Comune.
D'altro canto, l'odierna appellante avrebbe dovuto attivarsi in sede di esecuzione di giudicato, ove avesse ritenuto di avere titolo ad edificare.
Ha segnalato, poi, che il D.Lgs. n. 157/06, modificando gli artt. 156 e 157 del Codice dei beni culturali e del paesaggio, ha fatto rivivere le cd. misure di salvaguardia di cui all'art. 1 ter D.L. n. 312/85, conv. in L. n. 431/85, nei casi in cui, alla luce delle nuove disposizioni di tutela paesaggistica, si impone la redazione di un nuovo piano paesaggistico o la modifica di quello esistente, da effettuarsi entro il 1° maggio 2008.
Pertanto, allo stato attuale, sarebbe volontà del legislatore di salvaguardare dall'edificazione le aree previste dall'art. 1 ter cit, quale è quella in oggetto.
7. La Regione Lombardia, costituitasi in giudizio, ha eccepito la carenza d'interesse della società ricorrente, che non avrebbe ancora richiesto le concessioni edilizie necessarie all'esercizio dell'attività edificatoria.
Essa ha rilevato che il Comune, con la deliberazione n. 7 del 2007, ha approvato una variante al proprio PRG, finalizzata all'istituzione di un'area protetta, con una delibera impugnata al TAR della Lombardia con ric. n. 2208 del 2007, ma efficace. Tale delibera ha escluso in capo alla ricorrente qualsiasi aspettativa in relazione alla cubatura oggetto del contendere, tantomeno sotto il profilo della risarcibilità per equivalente, essendo stata determinata da inerzia colpevole della ricorrente. Né varrebbe l'argomentazione da questa opposta che le concessioni non avrebbero potuto essere richieste fino al 2007 a causa dell'effetto ostativo della variante adottata con la delibera del Consiglio comunale n. 15 del 1997 e approvata con la delibera regionale n. VI/4934/00, rimosse solo con la sentenza n. 216 del 07, in quanto già la sentenza n. 2592 del 2000 di questa Sezione dava mandato al commissario ad acta di concludere il procedimento di variante e di rilasciare, ove ad essa conformi, le chieste concessioni edilizie.
Da qui la richiesta di dichiarazione di inammissibilità del presente giudizio per carenza d'interesse.
La Regione, poi, in tema di causa petendi, sostiene che non vi sarebbe stato alcun interesse risarcibile sorgente dal giudicato, in quanto, come osservato dal primo giudice nella sentenza impugnata, l'amministrazione era destinataria di un obbligo di provvedere in merito alla materia del contendere, non essendosi in presenza di una sentenza autoesecutiva (la n. 385 del 1985), tant'è che il ricorrente fu costretto a promuovere al riguardo un giudizio di ottemperanza, terminato (sentenza n. 187 del 1998) con la nomina di un commissario ad acta.
In altre parole, tale nomina non fu provocata dalla inerzia delle Amministrazioni, ma dalla necessità di un riesercizio del potere amministrativo, cui la pretesa del privato di costruire restava condizionata.
La Regione contesta, poi, la natura perfetta e risarcibile del diritto sorgente dal piano di lottizzazione sottoscritto nel 1971, dovendosi valutare in concreto la risarcibilità della lesione arrecata agli interessi pretensivi (cfr. Sent. Cass.SS.UU., n. 500 del 1999), soprattutto ove, come nel caso di specie, sia necessario un ulteriore atto di natura discrezionale, finalizzato a riprovvedere sulla istanza edificatoria del privato.
La Regione esclude, poi, che, alla luce degli avvenimenti successivi, la ricorrente possa avere diritto ad un risarcimento fondato su un giudizio prognostico, del tutto slegato dalle vicende successive, oppure aver diritto al danno da ritardo in relazione alla ridotta cubatura poi effettivamente concessa.
Invero, quanto al primo profilo, si rileva che la società nei giudizi di I e II grado non ha offerto alcuna prova degli elementi che avrebbero potuto far propendere per la tesi che la riedizione del potere avrebbe determinato un risultato favorevole per la ricorrente, secondo l'id quod plerumque accidit.
Quanto al danno da ritardo, questo sarebbe escluso dal sistema, non potendosi sovrapporre o sostituire al danno da giudizio prognostico, se non altro per la regola del ne bis in idem.
Il risarcimento prognostico e la regola secondo la quale prima del riesercizio del potere non vi è interesse risarcibile sarebbero, invero, principi non contraddittori ma omogenei e consequenziali (arg. ex dec. n. 3201 del 2006 di questa Sezione e Ad. Plen. n. 7 del 2005).
In sintesi, fermo il principio secondo cui la tutela dell'interesse pretensivo consente il passaggio a riparazioni per equivalente solo quando l'interesse pretensivo assuma a suo oggetto la tutela di interessi sostanziali, la tutela prognostica potrebbe accordarsi solo come risarcimento per l'aspettativa del provvedimento favorevole, a questo condizionata, e comunque alternativa ad un eventuale risarcimento da ritardo, che invece presupporrebbe il riconoscimento dell'interesse, riconosciuto dal provvedimento, prima della riedizione del potere.
Nel caso de quo nessuna prova sarebbe stata fornita circa la possibilità che la riedizione del potere, effettuatasi solo con la determinazione del commissario ad acta, si sarebbe risolta in senso favorevole alla ricorrente.
Di conseguenza, ritiene la Regione che nessun giudizio di rimprovero potrebbe essere effettuato a carico delle Amministrazioni resistenti.
In tema, poi, di responsabilità dell'Amministrazione regionale, quest'ultima esclude ogni addebito per effetto della sentenza n. 3 del 1988 (giudicato interno), in quanto nessuna domanda era stata rivolta al giudice con riferimento a responsabilità e colpa della P.A.
Esclude, poi, la sussistenza, oltre al danno risarcibile, degli elementi per la sussistenza della responsabilità aquiliana, specificando che, ove fossero rimproverati comportamenti omissivi, vi sarebbe difetto di giurisdizione del giudice amministrativo (dec. n. 204/04 Corte cost.)
Per i censurati provvedimenti impeditivi, ne esclude la sussistenza, non potendosi ritenere che l'aver provveduto sfavorevolmente nei confronti della ricorrente con riferimento alla normativa vincolistica di zona (su cui si era espresso favorevolmente il TAR Lombardia con sentenza n. 1146 del 1995, poi riformata dalla decisione n. 2592 del 2000 di questa Sezione) possa comportare una responsabilità della amministrazione, non essendo configurabile una culpa in re ipsa, positivamente esclusa dal nostro ordinamento.
In ogni caso, si ricorda come in materia extracontrattuale sia l'attore danneggiato a dover provare la colpa del convenuto, come pure l'onere probatorio dell'elemento soggettivo (art. 2697 c.c.).
La Regione, dopo aver ricordato l'evolversi in materia della giurisprudenza amministrativa, che è approdata alla riconduzione della responsabilità per interesse legittimo nel regime dell'onere probatorio aquiliano, intendendo detto onere in forma attenuata, come onere di allegazione (C.S. IV, n. 5500 del 1004 e 5012 del 2004), resiste comunque alla domanda risarcitoria, non avendo la ricorrente allegato alcunché in merito alla violazione dei principi di imparzialità, buona amministrazione od altro, che sia distinto dalla semplice illegittimità dei provvedimenti impugnati (DGR n. V/39033/93 del 16 luglio 1993 e deliberazione G.R. n. VI/49343/00 del 31 marzo 2000).
La Regione contesta, poi, l'idoneità della deliberazione di G.R. n. VI/49343/00 del 31 marzo 2000 a ledere la pretesa del ricorrente: con essa venne approvata la variante di PRG adottata dal Comune, nell'esercizio dei poteri pianificatori di competenza.
Rileva la Regione che la sentenza di questa Sezione n. 2592 del 2000 dava mandato al commissario di concludere il procedimento di variante e di rilasciare, ove ad essa conformi, le richieste concessioni edilizie, ritenendo ormai superato il richiamo dell'appellante alla decisione n. 1 del 1986 dell'A.P., il che comporterebbe che, dopo il primo intervento del commissario per l'ottemperanza alla sent. n. 385 del 1985 del TAR, confermata da C.S., IV Sez., n. 3 del 1988, non si poneva più il problema della applicazione dei principi che impongono al Comune di rivedere il piano vigente al fine di valutare la possibilità di apportare ad esso una deroga, dovendo il commissario, ferma la cubatura fissata dal primo, solo rilasciare le concessioni.
Ne conseguirebbe la inidoneità del nuovo PRG a causare danno e la necessità di dichiarare inammissibile per carenza d'interesse il gravame contro il medesimo.
Da ciò la infondatezza della pretesa risarcitoria relativa all'ultima delle deliberazioni regionali.
La Regione, contesta, poi, il quantum delle richieste risarcitorie contenute nel ricorso in appello, riportandosi a quanto già eccepito nelle difese di I grado.
Chiede, in via istruttoria, il rigetto della istanze testimoniali e di CTU perché inammissibili e irrilevanti e, nel merito, il rigetto del ricorso perché infondato.
8. La difesa della società appellante ha prodotto memoria difensiva a sostegno delle proprie richieste in vista dell'udienza di discussione del ricorso.
9. Con il secondo ricorso (n. 4357/07), proposto avverso la sentenza n. 217 del 2007 del TAR - intervenuta nel giudizio di ottemperanza alla sentenza n. 385 del 1985 del TAR, fondato sulla sentenza n. 187/89, cui è seguita la decisione n. 2592 del 2000 della IV Sezione del Consiglio di Stato, riguardanti il diritto della ricorrente ad ottenere il rilascio delle concessioni edilizie, sia pure nei termini riduttivi previsti dal nuovo atto di pianificazione del Commissario ad acta, che aveva tenuto conto dei sopravvenienti valori paesaggistico-ambientali derivanti dalla legge n. 431 del 1985 - la Società deduce la violazione delle regole del giudicato e sul giudizio per la sua ottemperanza, nonché lo sviamento.
L'affermazione contenuta in sentenza secondo cui il giudicato si sarebbe formato solo sull'oggetto della materia urbanistico-edilizia (sent. n. 385/85) e per questo dispone che il commissario ad acta deve tener conto del piano paesaggistico sopravvenuto nel 2001, non terrebbe conto del giudicato di cui alla decisione di questa Sezione n. 2592 del 2000, che aveva riconosciuto la legittimità dell'operato del Commissario ad acta, nel quale dovevano ritenersi ricomprese le valutazioni di ordine paesaggistico.
La sentenza, quindi, sarebbe errata perché i problemi paesaggistici erano estranei agli atti impugnati; perché non avrebbe tenuto conto delle sentenze via via succedutesi, attestanti l'esatto e definitivo contenuto del diritto della ricorrente; perché non avrebbe dovuto affermare che il nuovo commissario ad acta era tenuto a procedere in base al nuovo piano paesistico regionale, essendosi detta fase valutativa già esaurita in precedenza, nel corso del procedimento conclusosi con la decisione n. 2592 del 2000 del Consiglio di Stato; perché nella sent. n. 12 del 2007 dello stesso TAR(impugnata con il primo dei ricorsi oggi all'esame del Collegio), nel respingere la richiesta di risarcimento danni, si afferma che proprio dalla sentenza n. 2592 del 2000 cit. era derivata in capo alla società ricorrente la spettanza del bene della vita oggetto dell'attività amministrativa; perché il giudicato prevarrebbe, comunque, anche sulla normativa sopravvenuta (arg. ex AP n. 2 del 1998).
Si sostiene che, nel caso di specie, rileverebbero le regole contenute nella dec. n. 1 del 1986 dell'AP che ritiene inopponibili a chi vanta un giudicato le variazioni dello strumento urbanistico sopravvenute alla notificazione della sentenza di accoglimento del ricorso contro il diniego di edificazione, nonché la sussistenza in capo al soggetto privato di un interesse pretensivo a che l'autorità competente riveda in parte qua il PRG vigente al fine di apportarvi una deroga variante che recuperi, compatibilmente con l'interesse pubblico, la previsione del piano esecutivo abrogato.
A tutto concedere, secondo l'appellante, la sentenza impugnata non considera che la normativa che ha orientato dapprima la determinazione del Commissario ad acta e, poi, la predisposizione del piano paesistico da parte della Regione è la medesima e cioè la legge n. 431 del 1985.
9. Eccepisce il Comune di Ranco, costituitosi in giudizio, l'inammissibilità dell'appello, il cui vero scopo, ancorché diretto contro decisione resa in sede di ottemperanza, sarebbe quello di contestare l'operato del commissario ad acta(avverso le cui determinazioni è stato proposto autonomo ricorso). Eccepisce, altresì, l'infondatezza delle censure nel merito.
Segnala, poi, sulla perdurante inedificabilità dell'area, che il D.Lgs. n. 157 del 2006, modificando gli artt. 156 e 157 del cd. Codice n. 42 del 2004, fa rivivere le cd. misure di salvaguardia di cui all'art. 1 ter D.L. n. 312/85, conv. in L. n. 431/85, nei casi in cui, alla luce delle nuove disposizioni di tutela paesaggistica, si impone la redazione di un nuovo piano paesaggistico o la modifica di quello esistente, da effettuarsi entro il 1° maggio 2008.
Pertanto, allo stato attuale, sarebbe volontà del legislatore di salvaguardare dall'edificazione le aree previste dall'art. 1 ter cit, quale è quella in oggetto.
9. Anche la Regione Lombardia eccepisce in via preliminare l'inammissibilità dell'appello, mancando gli elementi, allo stato, per un intervento ulteriore del giudice. Solo a seguito della verifica dell'operato del commissario ad acta si potrà, in seguito, reintervenire in sede di esame della correttezza del suo operato(il che, peraltro, sarebbe già avvenuto, avendo la società depositato presso il TAR Lombardia in data 4 gennaio 2008 un ricorso per l'esecuzione di giudicato avverso la deliberazione commissariale assunta il 30 ottobre 2007.
Nel merito, l'appello sarebbe infondato, in quanto la sentenza n. 2592 del 2000 di questa Sezione è antecedente al piano paesistico e la sentenza di cui si chiede l'esecuzione (n. 385 del 1985) nulla dispone in tema di tutela paesistica dei luoghi, prendendo in considerazione solo il vincolo idrogeologico.
10. Attesi gli evidenti motivi di connessione i due ricorsi indicati in epigrafe vengono riuniti ai fini di un'unica decisione.
11. Nella presente vicenda sono prospettate numerose questioni di massima, di portata generale, che giustificano il deferimento alla valutazione dell'Adunanza plenaria dei diversi profili evidenziati.
12. Vengono, anzitutto, in rilievo i profili attinenti ai presupposti, sostanziali e processuali, dell'azione risarcitoria de qua agitur.
La fattispecie considerata è complessa: vengono fatti valere sia la mancata emanazione dei provvedimenti richiesti nei tempi previsti dall'ordinamento, sia i contenuti dei provvedimenti emanati.
Ciò che occorre stabilire è se e in che limiti, oltre che a quali condizioni, l'interesse procedimentale al rispetto dei tempi del procedimento possa ricevere, oltre che una tutela sul piano dei rimedi strettamente processuali, una tutela risarcitoria per equivalente.
Occorre, altresì, stabilire i rapporti e i reciproci confini fra giudizio di ottemperanza e azione risarcitoria, nonché i rapporti fra il giudizio di ottemperanza e il rinnovato esercizio di poteri da parte dell'amministrazione.
Possono, così, distinguersi diverse ipotesi in relazione alla dialettica processuale instauratasi per effetto della proposizione del ricorso in esame.
Stando alle censure della società appellante, possono distinguersi le seguenti ipotesi:
a) il pregiudizio lamentato consiste nel cattivo uso fatto dal Comune delle norme relative al vincolo idrogeologico, in spregio della sentenza n. 800 del 1979 del TAR Lombardia, Lombardia, da cui la violazione delle regole di diligenza, perizia, prudenza e necessaria imparzialità che caratterizzano la presenza di un comportamento responsabilmente colposo, sanzionabile con la condanna risarcitoria;
b) il pregiudizio lamentato consiste nel fatto che l'Amministrazione ha adottato un provvedimento (variante al PRG) senza tener conto della precedente convenzione di lottizzazione, poi annullato per difetto di motivazione: anche in tal caso deve ritenersi sussistente la responsabilità dell'Amministrazione, per aver volontariamente provveduto in spregio a posizioni giuridiche acquisite del privato e cagionando allo stesso ritardo nell'ottenimento del bene della vita;
c) il pregiudizio lamentato consiste nel fatto che l'amministrazione regionale, anziché adeguarsi alla sentenza n. 187 del 1989 del TAR, ha, con autonomo potere valutativo, usato dei suoi poteri di diniego di approvazione della variante adottata dal commissario ad acta, con ciò sottraendosi al giudicato e al giudizio di ottemperanza, unica sede nella quale avrebbe potuto interloquire, in violazione dell'art. 2909 c.c. e dei principi di cui all'AP. n. 1 del 1986;
d) i pregiudizi lamentati postulano la definizione del rapporto corrente fra il giudizio di ottemperanza e l'azione risarcitoria, non potendo quest'ultima che conseguire, relativamente al quantum e ai titoli relativi, all'esito del primo, in quanto volto al riconoscimento della possibilità edificatoria dei terreni.
Stando alle eccezioni del Comune:
a1) la pretesa risarcitoria della società ricorrente è inammissibile per avere la stessa instaurato un giudizio di ottemperanza ed altresì impugnato gli atti del Commissario ad acta:la richiesta risarcitoria non può che essere misura satisfattoria residuale rispetto all'esecuzione in forma specifica;
Stando alle eccezioni della Regione Lombardia:
a2)il pregiudizio derivante da giudicato è insussistente, dal momento che l'amministrazione era destinataria di un obbligo a provvedere nascente dal giudicato stesso;
b2) il pregiudizio lamentato è insussistente, su base prognostica, per mancata allegazione di elementi di prova;
c2) danno prognostico e danno da ritardo sono, fra loro, alternativi;
d2) non sussiste la responsabilità della P.A. per responsabilità aquiliana, in assenza di elementi di prova;
e2) non sussiste la responsabilità della P.A. per responsabilità derivante da comportamenti omissivi, dovendosi comunque ritenere, in tal caso, il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo per effetto della sent. n. 204/04 della Corte costituzionale;
f2) non sussiste pregiudizio per l'appellante dalla approvazione regionale della variante di PRG adottata dal Comune di Ranco, in quanto la decisione n. 2592/00 del Consiglio di Stato aveva dato mandato al commissario ad acta di concludere il procedimento di variante e rilasciare, ove ad essa conformi, le concessioni edilizie, dovendosi con ciò ritenere superata la fase di revisione del PRG in conformità ai principi stabiliti dall'A.P. n. 1/86.
13. La questione da risolvere in via pregiudiziale nella controversia in esame, in cui l'Amministrazione ha nuovamente esercitato il proprio potere a seguito di annullamento giurisdizionale di un provvedimento amministrativo per difetto di motivazione, riguarda l'individuazione del momento in cui può essere valutata la domanda risarcitoria, se soltanto all'esito del nuovo esercizio di potere, sicché non potrebbe essere concesso risarcimento ove permanessero in capo all'Amministrazione spazi di discrezionalità amministrativa, ovvero a prescindere dal riesercizio del potere.
In giurisprudenza sul punto è stato affermato che la lesione dell'interesse pretensivo è in linea di principio ammissibile anche in caso di annullamento per illegittimità da vizi formali del provvedimento impugnato(Cass. civ. Sez.I, 10 gennaio 2003, n. 157), in cui rientra l'illegittimità per difetto di motivazione e nonostante permanga il potere discrezionale dell'amministrazione di riesaminare la fattispecie. In tale situazione il privato titolare di un interesse pretensivo ha titolo al risarcimento del danno ove, sussistendo gli altri requisiti dell'illecito(colpa, nesso di causalità) riesca a dimostrare che la propria aspirazione al provvedimento era destinata, secondo un criterio di normalità, ad un esito favorevole (Cons. Stato, IV Sez., n. 2288 del 2006).
Secondo tale indirizzo la protezione risarcitoria dell'interesse pretensivo può essere accordata, quindi, soltanto in presenza di un giudizio prognostico sulla spettanza definitiva del bene collegato a tale interesse.
Altro orientamento (spesso seguito dalla giurisprudenza di primo grado: cfr. TAR Lazio, Sez. I, 1 dicembre 2005 n. 12775; TAR Lombardia - Milano, 4 aprile 2006 n. 933) parte invece dalla considerazione che l'accertamento giudiziale dell'illegittimità di un provvedimento amministrativo per difetto di motivazione nulla esprime riguardo alla fondatezza della pretesa fatta valere dall'interessato e al nesso di causalità tra il danno e la condotta dell'Amministrazione, escludendo con ciò che l'annullamento di un atto illegittimo per difetto di motivazione possa ex se comportare il diritto al risarcimento dei danni subiti, in quanto tale vizio non esclude(ma anzi consente) il riesercizio del potere, con la conseguenza che la domanda può essere valutata solo all'esito del nuovo eventuale esercizio del potere (Cons. Stato, IV Sez., 30 giugno 2006 n. 4231).
Sotto tale aspetto l'appello si presenta ad esito incerto, poiché la domanda risarcitoria in esso contenuta presuppone la previa soluzione della incidenza, sul procedimento de quo, del sopravvenuto vincolo idrogeologico.
Sotto il profilo della responsabilità della Pubblica amministrazione in ipotesi connotate dalla persistenza in capo all'amministrazione di spazi di riesercizio del potere discrezionale, è stato affermato(Cons. Stato, VI Sez., 11 dicembre 2006, n. 7217; 15 aprile 2003, n. 1945) che deve essere esclusa l'indagine del giudice sulla spettanza del bene della vita, ammettendosi il risarcimento solo dopo (e a condizione) che, riesercitato il proprio potere come le compete per effetto di giudicato, la P.A. abbia riconosciuto al richiedente il bene della vita, nel qual caso il danno ristorabile non potrà che ridursi al solo pregiudizio del ritardo.
È stato, poi, affermato che, ove l'atto negativo venga reiterato, per ragioni diverse dal precedente, il sopravvenuto provvedimento negativo esclude, allo stato, la sussistenza di un danno risarcibile derivante dal primo provvedimento, salva la verifica degli estremi del danno in caso di annullamento giurisdizionale anche del secondo provvedimento (VI Sez., 4 settembre 2002, n. 4435).
Laddove, invero, l'Amministrazione conservi integro dopo l'annullamento giurisdizionale l'ambito di apprezzamento discrezionale in ordine all'adozione del provvedimento ampliativo richiesto e la possibilità di una diversa legittima determinazione( C.G.A., 22 marzo 2006, n. 92; V Sez., 22 aprile 2004, n. 2294), è stato ritenuto che l'annullamento appaia immediatamente satisfattivo e ripristinatorio della situazione lesa, salvo che non siano dimostrati danni patrimoniali medio tempore verificatisi (VI Sez., 21 giugno 2007, n. 3331).
Infatti, la declaratoria di illegittimità di un atto amministrativo non costituisce elemento sufficiente a giustificare l'accoglimento di una domanda di risarcimento del danno, dovendosi verificare anche il rapporto di causa ed effetto che si instaura tra atto illegittimo e danno e la sussistenza della colpa dell'Amministrazione sul piano della violazione delle regole di normale diligenza e perizia amministrativa (C.G.A. , 12 agosto 2005 n. 528).
14. A valle della questione pregiudiziale, si pone il tema della individuazione dei caratteri della colpa dell'apparato pubblico. Alcune recenti decisioni del Consiglio di Stato hanno offerto un quadro sistematico di quale sia stato, in materia, il tormentato percorso evolutivo seguito dalla giurisprudenza (IV Sez., 5500/04; n. 5012/04; VI n. 1531/07; VI Sez., n. 2306/07).
Secondo tale ricostruzione, si è passati dalla impostazione giurisprudenziale tradizionale, (cfr. ex multis Cass. civ., III sez., 9 giugno 1995 n. 6542), formatasi prima della sentenza delle Sezioni unite n. 500 del 22 luglio 1999, che risolveva la questione ritenendo la colpa dell'Amministrazione insita nell'esecuzione di un provvedimento amministrativo illegittimo, al superamento della teoria della culpa in re ipsa e alla contestuale definizione di indici identificativi della colpa, indicati nell'ascrizione all'Amministrazione, intesa come apparato e non al funzionario agente, della violazione delle regole di imparzialità di correttezza e di buona amministrazione alle quali l'esercizio della funzione amministrativa deve ispirarsi e che si pongono come limiti esterni alla discrezionalità.
Le ricostruzioni più recenti si sono basate sul rilievo critico che il criterio della violazione delle regole di imparzialità, correttezza e buona amministrazione si risolve, se non attenuato da uno spazio di non colpevolezza, nella tautologica affermazione della coincidenza della colpa con l'illegittimità del provvedimento.
In una delle prime pronunce che si sono occupate della questione (Cons. Stato, IV Sez., 14 giugno 2001 n. 3169) è stata affermata la concezione oggettiva della colpa, basata cioè sull'apprezzamento dei vizi che inficiano il provvedimento, ma sono stati mutuati dalla giurisprudenza comunitaria diversi indici valutativi, quali la gravità della violazione commessa dall'Amministrazione anche alla luce dell'ampiezza delle valutazioni discrezionali rimesse all'organo, dei precedenti della giurisprudenza, delle condizioni concrete e dell'apporto eventualmente dato dai privati nel procedimento.
In una successiva pronuncia (Cons. Stato, V Sez., 6 agosto 2001 n. 4239), sono stati ulteriormente chiariti i caratteri della responsabilità della P.A. da attività provvedimentale e, accedendo ad una ricostruzione dogmatica della stessa in termini di responsabilità per contatto sociale qualificato, si è precisato che la responsabilità dell'Amministrazione per l'adozione di un atto illegittimo può presumersi sotto il profilo dell'ascrivibilità del pregiudizio ad una condotta colposa dell'apparato.
Si è così ammesso il privato alla mera allegazione del danno patito e della sua riconducibilità all'adozione o all'esecuzione di un provvedimento viziato ed imposto all'Amministrazione l'onere di dimostrare la propria incolpevolezza per mezzo di elementi di fatto e di diritto idonei a dimostrare la ricorrenza di un errore scusabile e, quindi, l'assenza di colpa nel proprio operato. In tale ottica è stata superata l'equivalenza colpa - violazione grave, ritenendola inammissibilmente limitativa della responsabilità dell'Amministrazione ai soli casi di colpa grave.
Tale ricostruzione teorica è stata confermata da successive pronunce della giurisprudenza amministrativa e di quella ordinaria (Cons. Stato, VI Sez., 20 gennaio 2003 n. 204; Cass. civ., I sez., 10 gennaio 2003 n. 157).
Gli approdi più recenti della giurisprudenza amministrativa hanno, tuttavia, dissentito dalla ricostruzione ricordata, reputando, di contro, che le condivisibili esigenze di semplificazione probatoria sottese all'impostazione sopradescritta possano essere parimenti soddisfatte restando all'interno dei più sicuri confini dello schema e della disciplina della responsabilità aquiliana, utilizzando, per la verifica dell'elemento soggettivo, le presunzioni semplici di cui agli artt. 2727 e 2729 Cod.civ.(cfr. Cons. Stato, IV Sez., 6 luglio 2004 n. 5012).
In tale ottica il privato danneggiato, ancorché onerato della dimostrazione della colpa dell'Amministrazione, risulta agevolato dalla possibilità di offrire al giudice elementi indiziari, quali la gravità della violazione, il carattere vincolato dell'azione amministrativa, l'univocità della normativa di riferimento e il proprio apporto partecipativo al procedimento.
Così che, acquisiti gli indici rivelatori della colpa, spetta all'Amministrazione l'allegazione degli elementi ascrivibili allo schema dell'errore scusabile e al giudice apprezzarne, come voluto dalla sentenza n. 500 del 1999, e liberamente valutarne l'idoneità ad attestare o a escludere la colpevolezza dell'Amministrazione(cfr. dec. n. 5012 cit.).
Sono stati, di conseguenza, definiti i caratteri che devono possedere gli elementi addotti a propria discolpa dall'Amministrazione, a fronte della produzione degli indizi a suo carico, perché la situazione allegata integri gli estremi dell'errore scusabile e consenta, perciò, di escludere la colpa dell'apparato amministrativo, facendo in ciò riferimento anche alla giurisprudenza comunitaria.
Tale orientamento ha trovato conferma in successive recenti decisioni del Consiglio di Stato(cfr. Cons. Stato, IV Sez., n. 5500 del 10 agosto 2004; VI Sez., 3 aprile 2007 n. 1514, 9 marzo 2007 n. 1114; 23 giugno 2006 n. 3981; 9 novembre 2006 n. 6607).
15.La terza questione, che riguarda la controversia in esame, concerne il rapporto fra giudicato e residui poteri della P.A. in materia edilizio-urbanistica.
Al riguardo la decisione dell'Adunanza Plenaria n. 1 del 1986 ha, a suo tempo, affermato che in sede di esecuzione del giudicato di annullamento di un diniego di concessione edilizia, l'Amministrazione non può non tener conto delle modificazioni dei piani urbanistici sopravvenute in corso di giudizio, salvo gli effetti che derivano dalla notificazione della sentenza di accoglimento del ricorso contro il silenzio-rifiuto e salvo il potere-dovere dell'Amministrazione di rivedere in parte qua il piano vigente al fine di valutare se ad esso possa essere apportata una deroga che recuperi, in tutto o in parte, e compatibilmente con l'interesse pubblico, la previsione del piano abrogato, sulla quale si fondava originariamente la domanda di concessione.
I più recenti orientamenti giurisprudenziali ritengono che lo jus aedificandi, quale facoltà compresa nel diritto di proprietà dei suoli, non sia un diritto assoluto, ma un interesse sottoposto a conformazione da parte della legge e della Pubblica amministrazione, in funzione dei molteplici interessi, pubblici e privati, diversi da quelli del proprietario del suolo, che vengono coinvolti dall'edificazione privata, con la precisazione che tale conformazione discende non solo dalla normativa di carattere urbanistico-edilizio, ma anche da altre normative settoriali, quali quelle preposte alla tutela del paesaggio e dell'ambiente.( Ne discende che viene considerata preclusa la possibilità di concessione edilizia in sanatoria quando sull'area insistono vincoli paesistici di inedificabilità, anche se tali vincoli siano sopravvenuti rispetto alla data di esecuzione delle opere e anche rispetto alla data di presentazione della domanda di condono, dovendosi valutare la situazione al momento in cui la domanda stessa viene esaminata).(cfr. VI Sez. n. 7843/04; n. 3143/02; n. 1243/99; AP. n. 20/99).
16. La quarta questione, che riguarda la controversia in esame, concerne il rapporto fra giudizio di ottemperanza e azione risarcitoria.
In linea generale, viene affermato che, posto che il giudizio di ottemperanza è riservato all'esecuzione delle decisioni passate in giudicato, per il suo tramite può essere data esecuzione ad una sentenza di condanna della Pubblica amministrazione al risarcimento del danno che sia stata emessa nel giudizio cognitorio, dovendosi ammettere la concentrazione nel giudizio di ottemperanza della fase cognitoria e della fase esecutiva soltanto per ipotesi di danno che si siano verificate successivamente alla formazione del giudicato e proprio a causa del ritardo nell'esecuzione della pronuncia irretrattabile (V Sez., 21 giugno 2006, n. 3690; 28 febbraio 2006, n. 861; 4 maggio 2005, n. 2167; VI Sez., 8 marzo 2004, n. 1080).
Le controversie in esame, tuttavia, contemplano una fattispecie diversa e cioè la contestualità di un appello in tema di giudizio di ottemperanza ( sent. n. 217 del 2007 del TAR), avviato a seguito di una decisione di questa Sezione (n. 3 del 1988) che, confermando la sentenza n. 385 del 1985 del TAR, ha affermato la illegittimità del comportamento delle Amministrazioni coinvolte e conseguentemente annullato il diniego di concessione edilizia e la variante allo strumento urbanistico, e di un appello avverso la sentenza n. 182 del 2007 del medesimo TAR che ha negato il risarcimento dei danni per mancanza di colpa nel comportamento dell'Amministrazione che aveva disatteso la delibera del Commissario ad acta di adozione di una nuova variante al PRG, adeguata alla nuova disciplina paesaggistica, ritenendo la sussistenza di una inedificabilità temporanea dell'area ai sensi dell'art. 1 ter l.n. 431 del 1985.
Il Comune ha eccepito la inammissibilità della pretesa risarcitoria, avendo la società instaurato un giudizio di ottemperanza e avendo, altresì, impugnato gli atti del commissario ad acta.
In tema di rapporti fra esecuzione del giudicato e sopravvenienze di fatto e di diritto, la giurisprudenza amministrativa si è orientata nel senso che queste ultime possano incidere sull'esecuzione del giudicato da parte dell'Amministrazione, ove verificatesi anteriormente alla notificazione della sentenza, ma solo se comportino un diverso assetto dei pubblici interessi inconciliabile con l'interesse privato salvaguardato dal giudicato, restando irrilevanti solo le sopravvenienze successive alla notifica stessa. Invero, si è affermato che i poteri del giudice dell'ottemperanza devono arrestarsi a fronte di provvedimenti successivi a quello annullato con la sentenza passata in giudicato, i quali hanno dato già nel corso del giudizio di merito un nuovo definitivo assetto al bene della vita in contestazione (Cons. Stato V sez., 13 luglio 2006, n. 4439).
Tale orientamento trova spazio anche nelle pronunce del giudice di I grado (ad es. TAR Lazio, Sez. III bis, 16 giugno 2006 n. 4734).
È stato, altresì, ritenuto che gli atti del Commissario ad acta, organo ausiliario del giudice amministrativo, siano impugnabili solo davanti all'Autorità giudiziaria che lo ha nominato, ossia il giudice amministrativo in sede di giudizio di ottemperanza, con la conseguenza che l'Amministrazione, pur non perdendo i poteri di cui è titolare, all'atto della predetta nomina, nella materia in cui è stata inottemperante, non può correggere l'azione(ritenuta) illegittima del commissario, potendo, a tale scopo, solo rivolgersi al giudice (TAR Campania, Napoli, VI Sez., n. 8072/06).
Va, quindi, definito il problema del rapporto corrente fra il giudizio per l'ottemperanza al giudicato e l'azione risarcitoria, chiarendo se quest'ultima, anche relativamente al quantum e ai titoli relativi, debba o meno conseguire all'esito del primo, in quanto volto al riconoscimento della possibilità edificatoria dei terreni, sia pure nei ridotti limiti già indicati dalla variante adottata dal Commissario ad acta.
17. Circa, poi, gli ulteriori profili attinenti alla qualificazione del danno rappresentato, essi presentano aspetti meno controversi e già oggetto di elaborazione giurisprudenziale maggiormente confermata.
Così, in tema di danno prognostico e danno da ritardo va ricordato il recente orientamento dell'AP (n. 7 del 2005), che ha affermato che il sistema di tutela degli interessi pretesivi, nella ipotesi in cui, come nella fattispecie, fa affidamento sulle statuizioni del giudice per la loro realizzazione, consente il passaggio a riparazioni per equivalente solo quando l'interesse pretensivo, incapace di trovare realizzazione con l'atto, in congiunzione con l'interesse pubblico, assuma a suo oggetto la tutela di interessi sostanziali e, perciò, la mancata emanazione o il ritardo nella emanazione di un provvedimento vantaggioso per l'interessato(suscettibile di appagare un "bene della vita").
Tale situazione non è di sicura configurabilità nella specie, posto che, a prescindere dai requisiti richiesti per potersi considerare realizzata l'inadempienza, non risulta certo che i provvedimenti adottati in ritardo sarebbero stati di carattere positivo per la società.
Quanto, poi, al profilo di danno da responsabilità aquiliana, si richiamano le considerazioni in precedenza svolte e mutuate dai più recenti approdi della giurisprudenza amministrativa in tema di responsabilità della pubblica amministrazione(Cons. St., VI Sez., 23 giugno 2006, 3981).
18. Circa il profilo attinente alla responsabilità da comportamenti omissivi della P.A., è stato avanzato il dubbio che, in relazione alla presente controversia, possa non sussistere la giurisdizione del giudice amministrativo, in quanto le lamentate inadempienze dell'Amministrazione integrerebbero "comportamenti" omissivi, lesivi di diritti soggettivi conoscibili dal giudice ordinario dopo la sentenza n. 204 del 2004 della Corte costituzionale.
Il Collegio, sulla questione, propende per la tesi secondo cui non si è in presenza di "comportamenti" della Pubblica amministrazione invasivi dei diritti soggettivi del privato in violazione del neminem laedere (fattispecie presa in considerazione dalla Corte costituzionale), ma in presenza della diversa ipotesi del mancato tempestivo soddisfacimento dell'obbligo dell'autorità amministrativa di assolvere adempimenti pubblicistici, aventi ad oggetto lo svolgimento di funzioni amministrative. Ritiene, pertanto, la Sezione che si sia piuttosto in presenza di interessi legittimi pretensivi del privato, che ricadono, per loro intrinseca natura, nella giurisdizione del giudice amministrativo (Ap, n. 7 del 2005).
19. All'esame nel merito delle presenti controversie qui riunite si potrà addivenire solo se l'Adunanza plenaria fornirà soluzione alle questioni prospettate e alla stregua della impostazione seguita potranno essere valutate le domande dell'appellante, volte non solo all'ottenimento del bene della vita, ma altresì al ristoro del danno che assume esserle derivato dalla protratta pendenza del procedimento in questione.
Pertanto, la Sezione, consapevole della delicatezza delle questioni e del loro evidente carattere di massima, ritiene opportuno deferirne l'esame all'Adunanza plenaria, ai sensi dell'art. 45 TU n. 1054 del 1924, allo scopo di assicurare univoci orientamenti giurisprudenziali in materia e si rimette alle sue determinazioni in ordine alla trattazione dell'intera causa o delle sole questioni di massima, con la restituzione degli atti alla Sezione per le ulteriori determinazioni.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione IV, riunisce i ricorsi nn. 4356 e 4357 del 2007 e ne rimette l'esame all'Adunanza plenaria del Consiglio di Stato.
Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio del 19 febbraio 2008, con l'intervento dei Signori:
Giovanni VACIRCA - Presidente
Luigi MARUOTTI - Consigliere
Giuseppe ROMEO - Consigliere
Anna LEONI - Consigliere, est.
Carlo DEODATO - Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA IL 18 LUG. 2008.





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