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MANUALI E COMPENDI DIRITTO AMMINISTRATIVO 2012
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Cons. Stato n. 248/2008 sul danno ritardo P.A.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato in sede  giurisdizionale  (Sezione  Quarta)  ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso n. 8223 del 2005, proposto  dalla  società  RESIDENZA  LE PISCINE DI MONTESIGNANO S.p.A. e dalla SOCIETÀ FLORIDA  S.p.A.  nelle persone dei legali rappresentanti pro-tempore, rappresentate e difese dagli Avv.  ti  Giovanni  Gerbi  e  Ludovico  Villani,  elettivamente domiciliate in Roma,  Via  Asiago,  n.  8/2,  presso  lo  studio  del secondo

CONTRO

Comune di Genova, in persona del Sindaco in carica,  rappresentato  e difeso dagli Avv. ti Edda Odone e Gabriele Pafundi e  M.P.  Pessagno, elettivamente domiciliato in Roma, Viale Giulio Cesare, n. 14/4 scala A, presso lo studio del secondo.

PER L'ANNULLAMENTO

della sentenza del TAR Liguria, Sezione I, 18 dicembre 2004, n. 1721;
Visto l'appello con i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune appellato.
Viste le memorie prodotte dalle parti  a  sostegno  delle  rispettive difese.                                                             
Visti gli atti tutti della causa;
Alla pubblica udienza del 16 ottobre 2007,  relatore  il  Consigliere Costantino Salvatore;                                               
Uditi l'avv. Gerbi per le appellanti, l'avv. Pessagno e l'avv. Odone  per il comune appellato.                                            
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO

La controversia trae origine dalla domanda presentata in data 28 marzo 1986 dalla società Residenza Le Piscine di Montesignano S.p.A. al comune di Genova per l'approvazione di un progetto di lottizzazione a scopo edificatorio (convertito in Piano Particolareggiato di iniziativa privata in seguito all'entrata in vigore della legge regionale 8 Luglio 1987, n. 24) per la realizzazione di insediamenti residenziali e commerciali in Località Sciorba di Montesignano (GE).
L'intervento proposto con il descritto Piano Particolareggiato interessava un compendio immobiliare di mq. 125.235, dei quali: mq. 55.938 di proprietà della Soc. Residenza Le Piscine di Montesignano s.p.a.; mq. 61.252 di proprietà della Soc. Florida s.s.; mq. 8.045 appartenenti a soggetti terzi.
Il progetto di lottizzazione, rielaborato come Piano Particolareggiato di iniziativa privata (e corredato di tutti i documenti tecnici richiesti dalla normativa regionale sopravvenuta), è stato valutato favorevolmente dalla Commissione edilizia in data 19 aprile 1989 e su di esso si sono espressi favorevolmente anche il Servizio provinciale del Genio civile e l'Ufficio regionale dei beni ambientali, i quali hanno rilasciato, rispettivamente, il parere di fattibilità sotto il profilo idraulico e il nulla osta ex art. 4 L.R. 24/1987.
Successivamente, la Giunta municipale, con deliberazione 13 marzo 1990 n. 1336, dopo aver approvato lo schema di convenzione attuativa ha proposto al Consiglio comunale di adottare il Piano Particolareggiato, in quanto conforme alla vigente disciplina urbanistica.
Da quel momento, il procedimento di approvazione del piano si è arrestato e soltanto in data 11 novembre 1993, a seguito di atto di intimazione e diffida, il Comune di Genova ha invitato la Soc. Residenza Le Piscine di Montesignano s.p.a. a trasmettere documentazione integrativa al dichiarato fine di verificare, sotto il profilo geotecnico, la fattibilità delle opere progettate.
Le Società istanti, sul presupposto della natura palesemente dilatoria di tale richiesta (formulata a quasi quattro anni dalla ricordata deliberazione della Giunta municipale) ed in considerazione del ritardo del Comune nell'assunzione di un qualsivoglia provvedimento in ordine all'istanza di approvazione del progetto, hanno proposto ricorso dinnanzi al TAR Liguria al fine di far accertare il silenzio rifiuto serbato dall'Amministrazione e di ottenere la declaratoria del dovere di immediata pronuncia sulla istanza di approvazione.
Con sentenza 10 febbraio 1996, n. 27 il TAR adito ha accertato che "siffatta richiesta di ulteriore documentazione del Sub - commissario, così generica e indeterminata, per di più disposta circa... quattro anni dopo la citata deliberazione della Giunta Municipale, non può che essere considerata alla stregua di un atto interlocutorio di natura pretestuosa e dilatoria e, perciò, irrilevante ed inidoneo ad ovviare all'inerzia dell'Amministrazione in ordine al suo dovere di concludere il procedimento .... a maggior ragione se si considera che il progetto presentato sette anni prima dalla ricorrente era fin dall'origine corredato, come lo stesso Comune ha riconosciuto nell'atto deliberativo di Giunta da copiosi elaborati e relazioni di indagine geologica e geotecnica redatti da illustri cattedratici".
Conseguentemente, il TAR ha annullato il silenzio - rifiuto serbato dal Comune sul progetto dichiarando l'obbligo dell'Amministrazione di pronunciarsi sull'istanza.
Il Comune, non di meno, non ha ottemperato a quanto disposto nella citata sentenza (nel frattempo passata in giudicato) e non ha concluso il procedimento, omettendo di pronunciarsi sul progetto di lottizzazione.
Sempre in fatto va precisato che nel dicembre 1995 - e più precisamente tra la data in cui il ricorso avverso il silenzio - rifiuto è stato trattenuto a sentenza ed il deposito della sentenza stessa - il Consiglio Comunale di Genova, con deliberazione n. 264 del 14 dicembre 1995, recante la cosiddetta "variante di salvaguardia", ha adottato la variante parziale al PRG 1980, per la limitazione quantitativa delle previsioni in zona di espansione residenziale, mediante la quale, tra l'altro, è mutata la disciplina urbanistica della vasta area oggetto della lottizzazione, da allora in poi destinata a "zona agricola (ZE), al fine di salvaguardarne le caratteristiche ambientali".
La scelta di escludere l'edificabilità dell'area è stata poi confermata dalla variante generale al PRG 1980, adottata nel luglio 1997, con la quale l'area in oggetto è stata destinata in via prevalente a sottozona EM (agricola), in parte a sottozona EB (boschiva) ed in parte a zona RC (ricettiva). Detta previsione urbanistica è stata definitivamente confermata in sede di approvazione del PUC da parte della Regione Liguria con decreto presidenziale 10 marzo 2000 n. 44.
Va precisato, a questo punto che né la variante di salvaguardia né la variante generale né l'approvazione regionale sono state mai impugnate da parte delle società appellanti.
1.1. Per effetto del nuovo strumento urbanistico generale la Soc. Residenza Le Piscine di Montesignano S.p.A. e la Soc. Florida s.s. si sono trovate di fronte all'impossibilità di approvazione del progetto di lottizzazione a suo tempo presentato per sopravvenuto contrasto con la nuova disciplina urbanistica della zona.
Pertanto, le predette società, sul presupposto che gli atti illegittimi assunti dal Comune e l'illegittimo comportamento omissivo mantenuto del medesimo (accertato e dichiarato con la citata sentenza 10 febbraio 1996, n. 27) hanno arrecato grave pregiudizio alle loro ragioni, hanno proposto al TAR Liguria ricorso per il risarcimento dei danni ingiustamente subiti. In particolare, hanno chiesto al Tribunale adito di:
1. accertare e dichiarare l'illegittimità e l'illiceità degli atti e del complessivo comportamento omissivo e commissivo del Comune di Genova sia con riferimento all'istanza di approvazione del piano di lottizzazione/particolareggiato di iniziativa privata presentata in data 28 marzo 1986 - 13 gennaio 1988 vuoi prima della sentenza del Tar Liguria n. 27/1996 vuoi successivamente ad essa ed anche con riguardo alla adozione del nuovo P.R.G. di Genova deliberata il 16 luglio 1997;
2. accertare e dichiarare la responsabilità ed il derivante obbligo del Comune di Genova di risarcire i danni patiti e patiendi dalla Soc. Residenza Le Piscine di Montesignano s.p.a. e dalla Soc. Florida s.s. a causa di tali atti e del comportamento del Comune;
3. conseguentemente accertare e dichiarare l'obbligo del Comune di Genova di risarcire tutti tali danni (danno emergente e lucro cessante) alle Società ricorrenti;
4. accertare, quantificare e liquidare i danni predetti e condannare il Comune di Genova a versare alle ricorrenti il relativo ammontare, maggiorato di rivalutazione monetaria e di interessi sulle somme rivalutate alla data di insorgenza dei ridetti danni sino al dì del completo soddisfo, occorrendo con fissazione del termine per siffatta corresponsione;
5. in subordine (alternativamente a quanto sub 4), determinare i criteri di quantificazione del risarcimento, con integrazione di rivalutazione monetaria ed interessi sulle somme rivalutate dalla data di insorgenza dei danni di cui sopra sino al dì del completo soddisfo, nonché stabilire il termine - ex art. 7 L 205/2000 - entro il quale il Comune di Genova debba, nel rispetto dei prefiggendi criteri, presentare alle ricorrenti una proposta di pagamento.
Il Comune di Genova si è costituito in giudizio, eccependo in via pregiudiziale il difetto di giurisdizione del Tribunale adito e la prescrizione del diritto vantato, e deducendo, nel merito, l'infondatezza del ricorso.
Il TAR, disattese le eccezioni pregiudiziali, nel merito, pur avendo escluso che il consiglio comunale fosse assolutamente vincolato ad approvare il progetto di lottizzazione, ha osservato che l'affidamento ingeneratosi nelle ricorrenti aveva raggiunto un notevole grado di espansione, in quanto il progetto di lottizzazione, come riconosciuto dalla sentenza n. 27/96, aveva superato nella sostanza tutti i passaggi tecnici ed aveva ottenuto il consenso anche della Giunta municipale.
In tale contesto, ad avviso del primo giudice, lo spazio di discrezionalità rimesso al consiglio comunale era davvero residuale e, se contrario all'approvazione, richiedeva, comunque, una manifestazione esplicita, sorretta da una motivazione credibile ed esauriente.
Conseguentemente, se la discrezionalità di pertinenza del consiglio comunale in sede di esame del progetto di lottizzazione è sufficiente per escludere l'obbligo del Comune di risarcire il danno asseritamente derivante dal minor valore del terreno divenuto agricolo grazie all'inerzia del Comune rispetto a quello che avrebbe avuto con la realizzazione del progetto, non altrettanto può dirsi per il danno connesso ai costi sopportati per gli studi, le indagini tecniche, assistenze e consulenze, spese generali per l'apprestamento dei mezzi necessari o utili per avviare la realizzazione di un progetto, la cui approvazione, alla stregua di un esame oggettivo della situazione, non poteva che essere prossima.
E, tuttavia, anche per quanto concerne il danno da ultimo menzionato - esplicitamente qualificato come danno emergente - il primo giudice ha ritenuto che la domanda non potesse essere accolta per mancanza di prova.
A tale esito il TAR è pervenuto sul rilievo che questo capo della domanda giudiziale di risarcimento è del tutto priva di fondamento probatorio, atteso che le ricorrenti non hanno prodotto alcun documento dal quale desumere concretamente alcunché circa i costi inutilmente sopportati. Né a questa conclusione potrebbe obiettarsi che per il processo amministrativo è sufficiente fornire un principio di prova, ovvero che, in base a nozioni di comune esperienza, si può immaginare che le due società abbiano facilmente sopportato detti costi, ovvero ancora sia stata richiesta CTU per quantificarli.
Ad avviso del primo giudice, nessuna delle suddette obiezioni è in grado di superare l'ostacolo derivante dalla mancanza di prova del danno lamentato.
Ed, invero, quanto al primo aspetto, è stato rilevato, da un lato, che le parti non hanno fornito nemmeno un principio di prova e, dall'altro lato, che la limitazione dell'onere probatorio che governa il processo amministrativo si fonda sulla naturale ineguaglianza delle parti, privato e P.A., e quindi sul generale possesso dei documenti da parte dei pubblici uffici che resistono in giudizio, mentre in questo caso si tratta con tutta evidenza di documentazione in possesso dei ricorrenti.
Quanto al secondo punto è stato osservato che la tesi secondo cui, in base a nozioni di comune esperienza, si può immaginare che un investimento sia stato fatto, non può, di per sé, essere sufficiente a giustificare una condanna al risarcimento del danno, visto che questa deve anche delimitarne in qualche modo l'entità.
Con riferimento, infine, al terzo punto si è replicato che la consulenza tecnica d'ufficio dovrebbe essere disposta lasciando il consulente privo di quei criteri che il giudice deve dettare, almeno in questo tipo di controversia, per giungere ad un risultato.
Alla stregua delle considerazioni che precedono, il ricorso è stato respinto, con il conseguente assorbimento dell'eccezione di prescrizione sollevata dalla P.A.
Contro la sentenza le originarie ricorrenti hanno proposto il presente appello, censurandone le conclusioni e chiedendone l'integrale riforma.
Il Comune di Genova si è costituito anche in questo grado di giudizio, replicando alle argomentazioni poste a base dell'impugnazione e proponendo appello incidentale avverso la medesima decisione.
Le parti hanno ulteriormente illustrato le proprie tesi difensive con apposite memorie.
L'appello è stato trattenuto in decisione alla pubblica udienza del 16 ottobre 2007.

DIRITTO

1. In via pregiudiziale va esaminato il primo motivo dell'appello incidentale, con il quale il Comune di Genova ripropone la questione di giurisdizione del giudice amministrativo.
Il Comune premette al riguardo, che la sentenza n. 27/1996, sulla quale si fonda la pretesa delle società appellanti, "accertata l'inerzia dell'amministrazione", ha annullato "l'impugnato silenzio -rifiuto", e ha dichiarato l"'obbligo dell'amministrazione medesima di provvedere secondo le regole procedimentali dettate dagli artt. 2 e seguenti della legge 241/1990".
La declaratoria di illegittimità su cui si fonda l'azione ex adverso proposta ha avuto ad oggetto, in altre parole, l'inerzia della p.a. e certo non anche il mancato rilascio del provvedimento favorevole richiesto nel lontano 1986.
Tuttavia, ad avviso del comune, dall'esame del ricorso di primo grado e delle relative conclusioni (pag. 16 e ss.) emerge che lo stesso non introduce una semplice azione risarcitoria conseguente alla declaratoria di illegittimità già ottenuta con la sentenza ripetutamente citata; al contrario, il nuovo ricorso muove da detta declaratoria per ottenere una declaratoria d'illegittimità ulteriore, su cui fondare una diversa e più ampia azione risarcitoria.
Nelle conclusioni si chiede, infatti, al Collegio di "accertare e dichiarare l'illegittimità e l'illiceità del comportamento omissivo del Comune ... sia con riferimento all'istanza di approvazione del piano .... vuoi prima della sentenza ... vuoi successivamente ad essa ... ".
Su questa domanda e sulle domande ad essa consequenziali il giudice amministrativo sarebbe, sempre secondo il comune, privo di giurisdizione sia in senso assoluto sia in senso relativo.
Sotto il primo profilo, il difetto di giurisdizione sarebbe la logica conseguenza del principio generale, ribadito dall'Adunanza Plenaria n. 1 del 2002, che "assegna la cura dell'interesse pubblico all'amministrazione ed al giudice amministrativo il solo controllo sulla legittimità dell'esercizio della potestà": in base a tale principio, l'approvazione di uno strumento urbanistico di attuazione non può certo avvenire o dirsi avvenuta in esito ad un processo amministrativo né può ritenersi frutto di un giudizio prognostico esperibile dal giudice in considerazione delle probabilità dell'evolversi del procedimento in sede amministrativa.
Da qui il difetto assoluto di giurisdizione dell'autorità giudiziaria a provvedere in merito all'approvazione del progetto di lottizzazione, trattandosi di potere che spetta ad organo amministrativo.
Sotto il secondo aspetto, il difetto di giurisdizione sarebbe predicabile alla luce della recente e nota sentenza della Corte Costituzionale n. 204/2004, che ha dichiarato l'illegittimità costituzionale dell'art. 34, comma 1 del decreto legislativo n. 80/1998, nella parte in cui ha previsto che fossero devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie aventi per oggetto i comportamenti delle pubbliche amministrazioni e dei soggetti alle stesse equiparati, in materia urbanistica ed edilizia.
A sostegno del proprio assunto, il comune invoca un precedente delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione (sent. 18 ottobre 2005, n. 20117), secondo cui "A seguito della [richiamata] sentenza della Corte Costituzionale ... , la giurisdizione esclusiva del G.A. non è estensibile alle controversie nelle quali la P.A. non esercita - nemmeno mediatamente e cioè avvalendosi della facoltà di adottare strumenti intrinsecamente privatistici - alcun potere pubblico."
Di conseguenza, dovrebbe riconoscersi la giurisdizione del giudice ordinario per tutte le controversie, come quella in esame, in cui si denunzino comportamenti configurati come illeciti ex art. 2043 c.c. per non avere, appunto, la pubblica amministrazione osservato condotte che si assumono doverose a fronte di una posizione del privato prospettata in termini di diritto soggettivo.
Nel caso di specie, infatti - a fronte di un mero comportamento della p.a., di un'attività materiale disancorata e non sorretta da alcun provvedimento formale, sia pure posta in essere in ambito urbanistico - si lamenta la sofferenza di un "danno ingiusto" incidente sul " ... diritto di proprietà, di cui lo ius aedificandi costituisce, come è noto, facoltà inscindibile".
Ad avviso del comune - al contrario di quanto ex adverso sostenuto - lo ius aedificandi consiste in realtà in una facoltà riconosciuta dalla p.a. al privato proprietario in esito al c.d. effetto conformativo del diritto di proprietà scaturente in sede pianificatoria, sicché l'avversa ricostruzione di detta posizione quale diritto soggettivo deve essere sicuramente contestata.
E tuttavia si sostiene dal Comune che - così prospettata - la questione esuli dalla giurisdizione del giudice adito per appartenere a quella del giudice ordinario, proprio in quanto riferita come inerente ad un diritto soggettivo, il quale deve ritenersi tutelabile dinanzi all'autorità giudiziaria ordinaria in mancanza di deroghe ai comuni canoni sul riparto della giurisdizione.
In conclusione, secondo la tesi dell'amministrazione locale, da un lato, il comportamento omissivo che si censura con il ricorso non è sindacabile davanti all'autorità giudiziaria sotto il profilo sostanziale del merito e/o del contenuto dell'emanando provvedimento e, d'altro lato, trattandosi appunto di un comportamento, la sindacabilità dello stesso, limitatamente al profilo formale, deve dirsi oggi riservata al Giudice ordinario.
1.1. Il motivo è infondato sotto entrambi i profili prospettati, come correttamente deciso dal primo giudice.
Con riferimento al difetto di giurisdizione in senso assoluto, va rilevato che il ricorso di primo grado era volto ad ottenere dal TAR un giudizio non sul merito dell'azione amministrativa ma sulla legittimità (o meno) della condotta del Comune, il quale, secondo i ricorrenti, non era stato capace, nell'arco di tempo di undici anni, di assumere un provvedimento che concludesse il procedimento.
In proposito, come emerge dalla stessa sentenza del TAR, "l'inerzia del Comune è stata già ritenuta illegittima con la citata sentenza n. 27/96" e il ricorso in primo grado era finalizzato ad ottenere la declaratoria di responsabilità e, conseguentemente, la condanna dell'Amministrazione intimata a risarcire i danni derivanti dal suo comportamento inerte, contrario ai principi di legalità, imparzialità e correttezza dell'azione amministrativa.
L'azione risarcitoria proposta dalle Società ricorrenti, pertanto, non implicava (né implica) alcuna pronuncia dell'Autorità giudiziaria suscettibile di interferire nella sfera di discrezionalità dell'Amministrazione.
1.2. A conclusioni negative deve pervenirsi anche in ordine all'asserito difetto di giurisdizione in senso relativo.
Come la Sezione ha avuto modo di precisare (Ord. 7 marzo 2005, n. 875), i principi enucleabili dall'iter argomentativo adottato dalla Corte nella richiamata sentenza n. 204/2004, sembrano essere i seguenti:
a) il riparto di giurisdizione non può fondarsi sul criterio della materia, o meglio dei «blocchi di materia», in quanto il criterio imposto dalla Costituzione è quello della distinzione tra posizioni soggettive, salvi i casi «eccezionali» di giurisdizione esclusiva, in cui peraltro è proprio l'intreccio delle posizioni soggettive e determinare la devoluzione della «materia» al giudice amministrativo;
b) il risarcimento del danno non costituisce una materia, bensì uno strumento di tutela ulteriore, attribuito al giudice amministrativo per rendere piena ed effettiva la tutela dell'interesse legittimo, cui l'articolo 24 riconosce dignità pari al diritto soggettivo;
c) il superamento della regola del cd. doppio giudizio - che imponeva, ottenuta tutela davanti al giudice amministrativo, di adire il giudice ordinario, con i relativi gradi di giudizio, per vedersi riconosciuti i diritti patrimoniali consequenziali e l'eventuale risarcimento del danno (superamento, peraltro, introdotto prima della legge n. 205 nel settore degli appalti, di diretta derivazione comunitaria) costituisce, nel pensiero della Corte, <null'altro che attuazione del precetto di cui all'art. 24 Cost.>;
d) la giurisdizione del giudice amministrativo, e quindi quella annessa per il risarcimento del danno, sussiste solo nelle fattispecie in cui la pubblica amministrazione agisca quale autorità, nei confronti della quale è accordata tutela al cittadino dinanzi al giudice amministrativo; in altri termini, vi è giurisdizione amministrativa solo se l'amministrazione, ancorché con forme e strumenti del diritto privato, eserciti un potere amministrativo.
La sentenza della Corte, dunque, come è stato rimarcato in dottrina, individua nel giudice amministrativo il giudice del potere pubblico, sicché è l'inerenza dell'attività contestata all'esercizio di un potere pubblico a radicare la giurisdizione del giudice amministrativo.
Peraltro, una volta che si radichi la giurisdizione, discende, come univoco corollario, nel pensiero della Corte, che al giudice amministrativo sia devoluto lo strumento ulteriore del risarcimento del danno subito dalla posizione sostanziale - interesse legittimo o, nelle «particolari» ipotesi di giurisdizione esclusiva, anche il diritto soggettivo - strumento riguardato in un'ottica tipicamente «rimediale» e «processuale», che comporta una significativa rivisitazione del modello risarcitorio condiviso da una parte della dottrina civilistica e dalla prevalente giurisprudenza.
Tale devoluzione realizza quella concentrazione di tutela che, nell'ottica della Corte, costituisce attuazione dell'articolo 24 della Costituzione e che, come sottolineato in dottrina, si arricchisce della logica sottesa al nuovo testo dell'articolo 111 della Costituzione che, nell'assumere a valore costituzionale il principio della ragionevole durata del processo, impone di ricercare soluzioni ordinamentali che semplifichino le forme di tutela, rendendo certa e chiara l'individuazione del giudice e tendenzialmente unitaria la tutela giurisdizionale afferente a una medesima vicenda sostanziale.
Nel delineato contesto di principio, la Sezione ha ritenuto che la controversia nella quale il danno lamentato deriva, in tesi, dal mancato esercizio di un potere autoritativo nei tempi prefigurati da norme di legge in esame rientri nella giurisdizione del giudice amministrativo.
In tale ipotesi, non rileva - se non, caso mai, sul piano del merito della pretesa - la circostanza che, oltre il detto termine, sia intervenuto un provvedimento espresso (di accoglimento dell'istanza o di diniego) ovvero che l'amministrazione continui a serbare un comportamento inerte (mero ritardo): ai fini della giurisdizione rileva piuttosto l'inerenza a un potere di natura autoritativo della mancata emanazione del provvedimento nei tempi prefissati, cioè un ritardo che assume giuridica rilevanza perché derivante dal mancato tempestivo esercizio del predetto potere.
Il potere delineato dalla norma ha natura autoritativa e l'omesso esercizio del potere - sia che venga sindacato al fine di ottenere il provvedimento sia che se ne lamenti l'illegittimità a fini risarcitori - costituisce la fattispecie speculare del suo esercizio (che a sua volta può dar luogo a un provvedimento positivo o negativo), la quale non sembra poter essere trattata alla stregua di un mero comportamento, cioè, nell'ottica della Corte, di un provvedimento svincolato dall'esercizio di un potere autoritativo (sia in concreto sia in astratto), cui consegue la devoluzione della controversia al giudice ordinario.
In altri termini, non sembra esatto né ragionevole devolvere a giudici diversi controversie aventi ad oggetto l'impugnazione di un provvedimento espresso, positivo o negativo, e la contestazione dell'omissione o del ritardo nel provvedere. Più in particolare, non sembra corretto né ragionevole devolvere a giudici diversi il giudizio sul danno conseguente all'illegittimità del provvedimento negativo - del che non sembra possibile dubitare - e il giudizio sul danno da omesso o ritardato provvedimento.
Invero, nella seconda ipotesi, l'interesse legittimo pretensivo attiene alla medesima posizione sostanziale lesa dal provvedimento negativo, riguardata in un diverso momento dell'esercizio del potere; sicché l'azione per il risarcimento del danno subìto non può che essere portata dinanzi al medesimo giudice della situazione sostanziale lesa, per la cui riparazione il rimedio risarcitorio ha carattere strumentale.
D'altra parte, non può escludersi che la parte agisca sia per il rilascio del titolo che per il risarcimento del danno, e, anche in tal caso, appare irragionevolmente violare il principio di concentrazione della tutela ipotizzare che il cittadino debba chiedere il rilascio del titolo al giudice amministrativo e il risarcimento del danno al giudice ordinario: in realtà, si è in presenza di un concorso di azioni attinenti alla medesima posizione sostanziale, che inerisce a un potere amministrativo di natura autoritativa; potrà discutersi su presupposti di esperibilità delle azioni (in termini di pregiudizialità, di alternatività o di cumulabilità), ma dinanzi allo stesso giudice competente a sindacare quel potere autoritativo.
A non diverse conclusioni sembra doversi pervenire anche qualora il danno sia configurato come mero danno da ritardo, correlato a quella specie di interessi aventi natura strumentale o meglio procedimentale.
Anche in tale prospettiva, infatti, sembra sussistere la giurisdizione del giudice amministrativo sia che si valorizzi la natura della posizione giuridica fatta valere, per l'appunto l'interesse legittimo al corretto svolgimento e al rispetto dei tempi del procedimento, sia che si rimarchi l'inerenza della condotta di cui si assume l'illiceità - violazione dei termini del procedimento e, più in generale, del dovere di correttezza - all'esercizio di un potere di tipo autoritativo da parte dell'amministrazione. Soprattutto, ancora una volta, la logica della concentrazione della tutela innanzi al medesimo giudice - che costituisce attuazione del disposto costituzionale di cui agli articoli 24 e 111 - non consente di ritagliare, nell'ambito della medesima vicenda sostanziale, spicchi di tutela in relazione ad azioni proponibili dinanzi a giudici diversi, costringendo il cittadino non solo a promuovere distinti giudizi ma a frazionare le proprie istanze di tutela, che possono presentare margini di alternatività, dinanzi a diversi giudici. Con la conseguenza che lo stesso concetto di consequenzialità - come rilevato in dottrina - deve essere riguardato non tanto in relazione alla pronuncia giurisdizionale di annullamento, ma piuttosto come concetto interno alla giurisdizione, nel senso che la lesione di cui si chiede il ristoro può essere conseguenza, oltre che di un provvedimento, di una condotta strettamente inerente all'esercizio di un potere di natura autoritativa.
Il richiamato orientamento è stato condiviso dall'Adunanza plenaria di questo Consiglio di Stato (decisione 15 settembre 2005 n. 7) ed ha avuto l'avallo della Corte di Cassazione, che, con le note ordinanze n. 13659 e n. 13660 del giugno 2006, nell'affermare la giurisdizione del giudice amministrativo sui danni da provvedimento, ha sottolineato, in conformità con l'Adunanza plenaria, che appaiono riconducibili alla giurisdizione del giudice amministrativo i casi in cui la lesione di una situazione soggettiva dell'interessato è postulata come conseguenza d'un comportamento inerte, si tratti di ritardo nell'emissione di un provvedimento risultato favorevole o di silenzio.
Si deve, pertanto, concludere che la presente controversia rientra nella giurisdizione del giudice amministrativo
2. Superata la questione di giurisdizione e passando all'esame del merito, conviene premettere che contro la sentenza sono stati proposti due appelli: il primo, da qualificarsi come principale, dalle originarie ricorrenti e il secondo, incidentale, dal Comune di Genova.
Come si avuto modo di evidenziare in punto di fatto, il TAR, pur avendo riconosciuto che l'affidamento ingeneratosi nelle ricorrenti aveva raggiunto un notevole grado di espansione, in quanto il progetto di lottizzazione aveva superato nella sostanza tutti i passaggi tecnici ed aveva ottenuto anche l'approvazione da parte della Giunta municipale, ha tuttavia escluso che il Consiglio comunale fosse vincolato all'approvazione del progetto, residuando in capo all'organo consiliare un margine di apprezzamento discrezionale in sede di esame del progetto di lottizzazione. Questo margine di apprezzamento discrezionale del Consiglio non consentiva di affermare l'obbligo del Comune di risarcire il danno asseritamente derivante dal minor valore del terreno divenuto agricolo grazie all'inerzia del Comune rispetto a quello che avrebbe avuto con la realizzazione del progetto.
Viceversa, l'indicato affidamento è stato ritenuto idoneo a fondare la richiesta di risarcimento del danno connesso ai costi sopportati per gli studi, le indagini tecniche, assistenze e consulenze, spese generali per l'apprestamento dei mezzi necessari o utili per avviare la realizzazione di un progetto, atteso che, ad avviso del TAR, l'approvazione del progetto di lottizzazione, alla stregua di un esame oggettivo della situazione, non poteva che essere prossima.
E, tuttavia, anche per quanto concerne il danno da ultimo menzionato - esplicitamente qualificato come danno emergente - il primo giudice ha ritenuto che la domanda non potesse essere accolta per mancanza di prova.
2.1. Con l'appello principale la sentenza è stata criticata per non aver riconosciuto il diritto delle Società ad ottenere, oltre al pagamento delle spese progettuali, anche il ristoro dei pregiudizi patrimoniali consistenti nel decremento del valore dei terreni e nel mancato utile che le medesime avrebbero potuto ritrarre dall'approvazione del Piano di lottizzazione.
Le appellanti premettono che, con riguardo ai costi di progettazione e connessi, il cui diritto al risarcimento è stato riconosciuto nella sentenza impugnata (ancorché la relativa azione risarcitoria sia stata respinta in quanto ritenuta dai Giudici "priva di fondamento probatorio"), si sono determinate a chiedere in via stragiudiziale all'Amministrazione civica il rimborso delle spese (per studi, indagini tecniche, consulenze, etc.) a suo tempo sostenute per l'elaborazione della proposta di S.U.A., riservandosi comunque il diritto di ricorrere nuovamente all'Autorità giudiziaria per l'ipotesi di perdurante inadempimento del Comune di Genova all'obbligazione risarcitoria.
In relazione, invece, alle altre componenti di danno dedotte nel giudizio di primo grado (riduzione del valore economico delle aree di interesse e mancato utile), le medesime società censurano l'impugnata sentenza per erroneità e contraddittorietà e ne chiedono la riforma, con conseguente riconoscimento del loro diritto al risarcimento del danno.
A questo proposito, evidenziano come, nel corso del giudizio di primo grado, avessero dimostrato in modo esauriente la sussistenza nel caso di specie di tutti i presupposti (enucleati dalla Corte di Cassazione nella nota sentenza n. 500 del 1999) che legittimano la proposizione della domanda di risarcimento danni ex art. 2043 C.C. nei confronti della P. A. per le ipotesi di illegittimo esercizio della funzione pubblica: evento dannoso, ingiustizia del danno, riferibilità dell'evento dannoso alla condotta della P.A..
L'esistenza del danno sarebbe in re ipsa, stante l'enorme differenza di valore tra il suolo destinato ad espansione residenziale (quale era al momento di presentazione del piano di lottizzazione e quale è rimasto per molto tempo in cui il comune è rimasto inerte e quale si era consolidato a seguito della notifica della sentenza n. 27 del 10 febbraio 1996 sul silenzio rifiuto, intervenuta prima dell'adozione del nuovo P.R.G.) ed il medesimo suolo dopo che la sua edificabilità è stata azzerata in seguito alla sua illegittima assegnazione a zona agricola dalla disciplina urbanistica sopravvenuta. L'ingiustizia del danno emergerebbe agevolmente ove si consideri che esso viene ad incidere su una situazione soggettiva di interesse legittimo pretensivo, tutelata dall'ordinamento in quanto funzionale alla protezione del bene della vita, consistente nel diritto di proprietà di cui lo jus aedificandi costituisce facoltà inscindibile. Il nesso di causalità tra la condotta del comune e il danno deriverebbe dal fatto che il danno sofferto dalle originarie ricorrenti sarebbe conseguenza diretta ed immediata della colpevole inerzia dell'amministrazione locale, riconosciuta illegittima con la sentenza n. 27/1996, e protrattasi fino all'adozione della variante al P.R.G. ed oltre, posto che il provvedimento conclusivo del procedimento non è stato mai adottato.
Le considerazioni che precedono dimostravano (e dimostrano), ad avviso delle appellanti, la sussistenza di tutti i presupposti per la qualificazione e la riconducibilità del danno da loro sofferto allo schema normativo di cui all'art. 2043 c.c., con conseguente obbligo per il comune di risarcirlo. E, poiché nel caso in esame la reintegrazione in forma specifica - che costituisce il primo rimedio risarcitorio - è ormai inibita dalla nuova disciplina urbanistica che ha impresso ai terreni di proprietà delle ricorrenti una destinazione incompatibile con l'utilizzazione edificatoria, nonché con il rifiuto del comune di modificare il piano regolatore in modo coerente con il progetto di lottizzazione a suo tempo presentato, il risarcimento non può che avvenire per equivalente pecuniario in applicazione dei principi contenuti nell'art. 1223 c.c., che individuano quali componenti del danno sia la perdita subita che il mancato guadagno.
A questo riguardo, si precisa dalle parti che, mentre il danno della società Florida s.s. è costituito solo dalla differenza di valore dei terreni di sua proprietà, derivante dal mutamento della loro destinazione urbanistica da edificatori residenziali in agricoli, il danno della Società Le Piscine di Montesignano S.p.A. comprende, oltre quello derivante dal minor valore dei terreni di sua proprietà, anche quello connesso alla sua attività imprenditoriale, connessa essenzialmente alla realizzazione di insediamenti residenziali e commerciali, e, quindi, il mancato utile che sarebbe derivato dall'operazione, pari alla differenza tra i ricavi presumibili sulla base dei prezzi correnti medi di mercato dell'epoca e relativi alla zona di intervento ed i costi dell'operazione (costi di acquisizione delle aree di proprietà della Florida e di terzi, costi di costruzione e di progettazione, oneri di urbanizzazione, oneri finanziari e di commercializzazione).
Aggiungono le Società che in tale chiaro contesto, il TAR, pur riconoscendo che lo stato di definizione del procedimento di approvazione del progetto di lottizzazione aveva raggiunto uno stadio tale da determinare "il maturarsi in capo alle ricorrenti di un'aspettativa giuridica concreta che in ogni caso non poteva rimanere senza risposta - ossia senza provvedimento finale - per un termine di anni dapprima e poi lasciata cadere nella completa omissione in spregio ai principi generali di cui alla legge 7 agosto 1990, n. 241", del tutto contraddittoriamente ha poi escluso la risarcibilità del pregiudizio patrimoniale derivante dalla diminuzione del valore delle aree divenute agricole in virtù della sopravvenuta disciplina urbanistica, in base alla sola considerazione che il Consiglio comunale non era assolutamente vincolato all'approvazione del progetto di lottizzazione, residuando ancora un margine di discrezionalità in sede di esame del piano medesimo.
Ove si consideri, inoltre, che il medesimo TAR ha riconosciuto comunque "l'esistenza in capo alle ricorrenti almeno di un danno emergente", individuato nei "costi sopportati per l'apprestamento dei mezzi necessari o utili per avviare la realizzazione di un progetto la cui approvazione non poteva che essere prossima ad un esame oggettivo", appare evidente, ad avviso delle appellanti, che il primo giudice ha erroneamente ritenuto che la svalutazione dei terreni costituisca una componente di danno rientrante nel genus del lucro cessante, per di più non risarcibile in quanto non conseguenza diretta di un comportamento illecito dell'amministrazione locale, il quanto l'organo consiliare non era obbligato ad approvare la proposta di S.U.A..
In realtà, il deprezzamento delle aree sarebbe riconducibile alla categoria del "danno emergente", in quanto esso ha determinato e determina (non un mancato guadagno, ma) la diminuzione del valore economico di beni già esistenti nel patrimonio dei soggetti interessati.
Se il TAR avesse correttamente individuato la natura del danno in esame, non avrebbe potuto negare il risarcimento, posto che, per sua stessa ammissione, lo stadio di approvazione del progetto - che aveva superato favorevolmente tutti i passaggi tecnici ed aveva ottenuto anche il parere favorevole della Giunta comunale - era a tal punto avanzato che il cd. margine residuo del Consiglio comunale poteva ritenersi inesistente. Sotto questo profilo, la sentenza viene censurata anche per difetto di motivazione, poiché il giudice di primo grado, invece di limitarsi ad enunciazioni di principio, avrebbe dovuto accertare se effettivamente residuassero concreti spazi di discrezionalità nell'approvazione del piano di lottizzazione (norme o interessi pubblici).
A contrastare tale conclusione non varrebbe, in senso contrario, affermare che l'istruttoria del procedimento non si era conclusa perché le Società non avevano presentato la documentazione integrativa chiesta dal Comune né sostenere che la facoltà di agire per il risarcimento dei danni fosse ormai preclusa per mancata impugnazione della disciplina urbanistica sopravvenuta che ha azzerato le potenzialità edificatorie dei terreni di proprietà.
Quanto al primo rilievo, si ricorda dalle appellanti che il TAR, con la sentenza n. 27/1996, ha statuito che "siffatta richiesta di ulteriore documentazione, così generica ed indeterminata, per di più disposta circa quattro anni dopo la citata deliberazione della Giunta Municipale, non può che essere considerata alla stregua di un atto interlocutorio di natura pretestuosa e dilatoria e, perciò, irrilevante ed inidoneo ad ovviare all'inerzia dell'Amministrazione in ordine al suo dovere di concludere il procedimento".
A confutazione del secondo rilievo, le società sottolineano da un lato, che nel caso di comportamento inerte della P.A. la giurisprudenza (TAR Puglia - Sezione di Lecce, Sezione III, 11 ottobre 2004, n. 7166) ha ammesso l'esperibilità dell'azione risarcitoria cosiddetta "pura" (ovvero non collegata alla principale azione impugnatoria) atteso che l'elemento causativo del danno è da rinvenirsi non in un provvedimento annullato dal Giudice ma in una condotta omissiva dell'Amministrazione, e, dall'altro lato, che la disciplina urbanistica sopravvenuta sia comunque stata dichiarata illegittima e conseguentemente annullata, ovviamente con effetto retroattivo, in sede giurisdizionale.
Pertanto, contrariamente a quanto sostenuto dal comune nel suo appello incidentale, le Società non sarebbero titolari di una mera aspettativa all'assunzione di un provvedimento favorevole.
Al contrario, lo stato avanzato del procedimento e, più ancora, la sua univoca direzione nel senso della conformità del progetto ad ogni norma applicabile e ad ogni interesse pubblico rilevante, oltre alla esistenza di una declaratoria giudiziale dell'obbligo a provvedere avrebbero attribuito alle proponenti l'intervento una posizione giuridica di oggettivo affidamento circa l'approvazione del piano di lottizzazione e circa il buon esito dell'operazione edilizia (il che implica l'obbligo per l'Amministrazione di risarcire i danni derivanti dalla lesione di tale affidamento).
Con riferimento alla componente di danno (qualificabile come lucro cessante) consistente nella mancata percezione degli utili che sarebbero derivati dalla realizzazione dell'insediamento residenziale e commerciale oggetto del piano, le società rilevano che su questo punto i primi giudici non hanno adottato alcuna statuizione, dovendo escludersi che la reiezione della domanda risarcitoria riguardante la componente del lucro cessante sia implicita nella mancata condanna dell'amministrazione a rifondere le altre componenti del danno.
Il TAR, invero, ha giudicato infondata solo la richiesta risarcitoria relativa al deprezzamento dei terreni, per cui sarebbe da escludere che in tale statuizione possa essere ricompressa anche la componente di danno da mancato guadagno, essendo evidente che il giudice deve verificare in concreto ogni singola componente di danno, in quanto ciascuna di esse può fondarsi su presupposti autonomi.
Fatta questa precisazione, le società insistono per il riconoscimento anche di questo tipo di danno, non essendovi alcun dubbio che nella specie sussistano tutti i presupposti per la sua risarcibilità.
2.2. Il Comune di Genova si è costituito in questo grado e, con apposita memoria, ha replicato diffusamente alle singole argomentazioni poste a base dell'impugnazione. Il medesimo Comune, con appello incidentale, ha censurato la sentenza nella parte in cui ha riconosciuto che in capo alle società si fosse maturato un'aspettativa giuridica concreta.
Il comune osserva che, già in sede di esame della questione di giurisdizione, il TAR ha erroneamente rilevato, in modo del tutto apodittico, il maturarsi in capo alle ricorrenti di un'aspettativa giuridica concreta, stante l'avanzato stato raggiunto dal procedimento di approvazione del progetto di lottizzazione, il quale aveva superato tutti i passaggi tecnici e quello determinante se non definitivo della giunta comunale.
Pur ammettendo che lo schema di piano si presentava completo sotto il profilo dell'elaborazione tecnica e che sul medesimo si erano favorevolmente espressi i diversi uffici interessati, l'amministrazione locale assume che, comunque, il procedimento di approvazione risultava ancora allo stato in piena istruttoria, dovendosi ancora dare corso a tutta la fase propriamente discrezionale affidata al Consiglio Comunale, nonché alle fasi di partecipazione (con facoltà di presentazione di osservazioni ed opposizioni da parte dei proprietari di immobili compresi nel progetto), di pubblicità e di controllo.
In altre parole, nel procedimento di approvazione di uno strumento urbanistico attuativo - sia pure di iniziativa privata - la civica amministrazione conserva un rilevante spazio di discrezionalità che appare del tutto evidente ove si consideri il contenuto tipico di detto piano, secondo quanto prevede l'art. 13 della legge urbanistica statale n. 1150 del 1942, e, per quel che riguarda la Regione Liguria, il combinato disposto degli artt. 8, 16 e 18 della legge regionale 8 luglio 1987, n. 24, applicabile ratione temporis al caso di specie.
Se, poi, si considera che, come evidenziato nelle premesse della proposta della Giunta comunale 13 marzo 1990, n. 1366, l'approvazione del piano di lottizzazione postulava l'approvazione di una variante connessa al piano regolatore e che in ogni caso il progetto era nella sostanza carente sotto il profilo delle indagini e delle verifiche effettuate sotto il profilo idrogeologico e geotecnica, appare evidente, sempre secondo l'appellante incidentale come, diversamente da quanto affermato dal primo giudice, le società non avevano maturato nessun oggettivo affidamento, potendo vantare solo la mera aspettativa di un provvedimento favorevole, peraltro non coltivata allorché la sopravvenuta disciplina urbanistica dell'area ne aveva ripetutamente eroso l'originaria attitudine edificatoria.
Ad avviso del comune, dunque, il capo della sentenza, nella parte in cui riconosce "l'esistenza in capo alle ricorrenti almeno di un danno emergente", individuato nei "costi sopportati per l'apprestamento dei mezzi necessari o utili per avviare la realizzazione di un progetto la cui approvazione non poteva che essere prossima ad un esame oggettivo" (anche se poi la relativa domanda è stata respinta per mancanza di prova), oltre ad essere errata, si pone in netto contrasto con l'univoca elaborazione giurisprudenziale, la quale non solo ritiene che "per gli interessi pretensivi il risarcimento presuppone un giudizio prognostico sulla fondatezza o meno dell'istanza, in funzione dell'esigenza di accertare se il pretendente fosse titolare non già di una mera aspettativa, come tale non tutelabile, ma di una situazione soggettiva di oggettivo affidamento circa la sua favorevole conclusione" (Cass. Civ., Sez. III, 11 febbraio 2005, n. 2705), ma afferma, altresì, che "Il diritto al risarcimento del danno in materia di interessi pretensivi non può riconoscersi nell'ipotesi in cui .. residui un margine di apprezzamento discrezionale tale da configurare come mera evenienza l'emanazione del provvedimento ampliativo" (TAR Puglia Bari, sez. II, 17 gennaio 2000, n. 169).
Nel caso di specie, il c.d. "giudizio prognostico" non era esperibile, a fronte della discrezionalità riservata sul punto alla civica amministrazione, come peraltro riconosciuto in principio dagli stessi giudici di primo grado.
3. In via prioritaria, occorre precisare che il comune di Genova, ancorché formalmente non soccombente, è legittimato a proporre appello avverso la sentenza in esame.
Com'è noto, anche se l'interesse ad impugnare in appello una sentenza di Tribunale amministrativo regionale si collega necessariamente alla soccombenza, anche parziale, nel precedente giudizio, mancando la quale l'impugnazione è inammissibile, la giurisprudenza ammette l'interesse della parte integralmente vittoriosa ad impugnare la sentenza al solo fine di ottenere una modificazione della motivazione, allorché da quest' ultima possa dedursi un' implicita statuizione contraria all'interesse della parte medesima, nel senso che a questa possa derivare pregiudizio da motivi che, quale premessa necessaria della decisione, siano suscettibili di formare giudicato (CdS, Sez. IV 16 ottobre 1998, n. 1305; Sez. V, 17 luglio 2004, n. 5127).
Nella specie, la sentenza, nella parte in cui riconosce "l'esistenza in capo alle ricorrenti almeno di un danno emergente", individuato nei "costi sopportati per l'apprestamento dei mezzi necessari o utili per avviare la realizzazione di un progetto la cui approvazione non poteva che essere prossima ad un esame oggettivo", contiene una statuizione suscettibile di produrre effetti pregiudizievoli nei confronti del comune, come testimonia la circostanza che le società, proprio in ragione di tale statuizione, hanno chiesto all'amministrazione comunale in via stragiudiziale il rimborso delle spese a suo tempo sostenute per l'elaborazione della proposta di piano, riservandosi di ricorrere nuovamente all'autorità giudiziaria nel caso di perdurante inadempimento del Comune all'obbligazione risarcitoria.
Fatta questa necessaria puntualizzazione, nel merito, la Sezione ritiene che la tesi del comune sia da condividere.
3.1. Sotto un profilo generale, la questione sottoposta all'esame della Sezione si inquadra nell'ambito del complesso tema della natura giuridica della responsabilità dell'amministrazione e attiene, in particolare, all'individuazione dei presupposti, sostanziali e processuali, dell'azione risarcitoria instaurata dalle due società appellanti.
La fattispecie qui considerata è quella in cui sia fatta valere la mancata emanazione del provvedimento richiesto nei tempi previsti dall'ordinamento, indipendentemente dal suo contenuto. E ciò che occorre stabilire è se e in che limiti, oltre che a quali condizioni, l'interesse procedimentale al rispetto dei tempi del procedimento possa ricevere, oltre che una tutela sul piano dei rimedi strettamente processuali (per esempio, in sede cautelare e di azione avverso il silenzio) una tutela risarcitoria per equivalente.
Più precisamente, la controversia in esame concerne il caso in cui l'amministrazione non provveda o provveda (in senso negativo) in ritardo e il problema da risolvere, in questa fattispecie, è se sia risarcibile il mero danno da ritardo; cioè, se sia risarcibile oggettivamente il danno subito dal privato in conseguenza dell'inerzia protratta dall'amministrazione oltre un certo termine, normativamente prefissato.
3.2. In tema di danno da ritardo in giurisprudenza si registra una diversità di opinione su un punto centrale: se il danno sia risarcibile o meno indipendentemente dalla spettanza del bene della vita, cioè indipendentemente dal fatto che il privato abbia titolo al rilascio del provvedimento richiesto. In altri termini, la domanda che si pone è se a fondare un titolo risarcitorio sia sufficiente la mera violazione di obblighi di correttezza e buona fede nello svolgimento del procedimento, nella specie, il mancato rispetto dei tempi del procedimento.
Un primo orientamento giurisprudenziale, nel delineare una responsabilità dell'amministrazione da contatto qualificato (Cass. 10 gennaio 2003 n. 157; Cons. Stato VI, 20 gennaio 2003 n. 204 e 15 aprile 2003 n. 1945), ha posto in rilievo come, nel nuovo modello di azione amministrativa introdotto dalla legge n. 241, possano assumere rilevanza autonoma, rispetto all'interesse legittimo al bene della vita, posizioni soggettive di natura strumentale che mirano a disciplinare il procedimento amministrativo secondo criteri di correttezza, idonei a ingenerare, con l'affidamento del privato, «un'aspettativa qualificata» al rispetto di queste regole (che non sono riguardate - come vorrebbe una dottrina - alla stregua di «norme neutre», inidonee a radicare posizioni soggettive), con la conseguenza che «la selezione degli interessi giuridicamente rilevanti non può essere effettuata con riguardo al solo bene finale idealmente conseguibile» (Cass. n. 157 del 2003, citata); sicché il privato ha titolo a una risposta certa e tempestiva a prescindere dal contenuto della stessa.
In tale prospettiva, sarebbe enucleabile dal novero degli interessi pretensivi, e piuttosto accanto a essi, un ambito di interessi procedimentali, la cui violazione integrerebbe un titolo di responsabilità idoneo a fondare un danno risarcibile diverso e autonomo rispetto alla lesione del bene della vita. A tale categoria di interessi procedimentali sarebbe ascrivibile il danno da ritardo, sicché il privato avrebbe titolo ad agire per il risarcimento del danno subìto in conseguenza della mancata emanazione del provvedimento richiesto nei tempi previsti; e indipendentemente dalla successiva emanazione e dal contenuto di tale provvedimento.
Secondo un altro orientamento - che è allo stato prevalente nella giurisprudenza amministrativa - il danno da ritardo è risarcibile solo se il privato abbia titolo al rilascio del provvedimento finale, se cioè gli spetti il «bene della vita» (Ad. Pl. 15 settembre 2005, n. 7).
Nell'ambito di tale indirizzo giurisprudenziale vi è poi chi ritiene che il titolo andrebbe accertato azionando il procedimento del silenzio e sindacando il successivo diniego espresso, e chi, invece, è dell'avviso che il giudice, adito in sede risarcitoria, dovrebbe effettuare un giudizio prognostico sulla spettanza del titolo, ai soli fini del risarcimento.
Va, peraltro, aggiunto che sulla questione influisce anche un principio cardine del diritto processuale, quello della domanda.
Come di recente è stato precisato (Sez. VI, 15 aprile 2003, n. 1945), non di rado, la pretesa risarcitoria, in specie quando azionata da soggetti che entrano in contatto con l'Amministrazione in quanto portatori di interessi economici di rilievo, non ha ad oggetto il mero pregiudizio derivante dalla violazione dell'obbligo di comportamento imposto all'amministrazione, a prescindere quindi dalla soddisfazione dell'interesse finale, ma, al contrario, proprio il pregiudizio connesso alla preclusione frapposta dall'Amministrazione alla realizzazione del bene finale.
In queste ipotesi il giudice non può né eludere la domanda, né tanto meno accoglierla a prescindere dalla formulazione di un giudizio, laddove possibile, sulla certa o statisticamente probabile spettanza del bene dell'utilità finale.
Questo giudizio prognostico si presenta particolarmente delicato, specie quando vi sia necessità di distinguere a seconda della tipologia dell'attività amministrativa dal cui concreto esercizio dipende il conseguimento del bene della vita: il giudizio prognostico, difatti, pone problemi diversi e si atteggia in modo differenziato a seconda che il soddisfacimento della pretesa sia correlato ad attività vincolata, tecnico-discrezionale o discrezionale pura.
Secondo quanto rilevato (Sez. VI, 15 aprile 2003, n. 1945), il rischio che il giudice si sostituisca all'amministrazione, sia pure in modo virtuale e nella sola prospettiva risarcitoria, diventa tanto più consistente quanto più sono intensi i margini di valutazione rimessi alla seconda nel riconoscere al privato, asseritamente leso, il bene della vita.
Evenienza questa che viene individuata in quelle ipotesi in cui l'attività dell'amministrazione sia connotata da margini di discrezionalità amministrativa pura, anziché solo tecnica: in questa ipotesi si prospetta il rischio di un'ingerenza del giudice - chiamato a formulare il giudizio prognostico sulla spettanza del bene non ottenuto con la determinazione illegittima ed annullata - nella sfera davvero esclusiva dell'amministrazione, quella afferente il merito amministrativo e le valutazioni di pura opportunità e convenienza alla stessa spettanti nella prospettiva dell'ottimale perseguimento dell'interesse pubblico.
In questi casi, connotati dalla persistenza in capo all'amministrazione di significativi spazi di discrezionalità amministrativa pura, si esclude che il giudice possa indagare sulla spettanza del bene della vita, ammettendo il risarcimento solo dopo e a condizione che l'Amministrazione, riesercitato il proprio potere, abbia riconosciuto all'istante il bene stesso: nel qual caso, il danno ristorabile non potrà che ridursi al solo pregiudizio determinato dal ritardo nel conseguimento di quel bene.
3.3. È in applicazione di questi principi, ribaditi anche di recente (Sez. VI, 31 gennaio 2006, n. 321) e dai quali la Sezione non ravvisa motivi per discostarsi, che va risolto il caso di specie nel quale le società appellanti chiedono il ristoro del danno inteso nella sua pienezza.
Come agevolmente desumibile anche dalla entità del danno asseritamente patito, le appellanti si ritengono lese per il deprezzamento di valore subito dalle aree di loro proprietà nonché per il mancato utile che le medesime avrebbero conseguito per effetto dell'operazione immobiliare connessa alla realizzazione del piano di lottizzazione.
Non è stato chiesto, quindi, il mero danno che può subirsi per effetto di una illegittimità procedimentale sintomatica di una modalità comportamentale non improntata alla regola della correttezza, ma l'intero pregiudizio derivante dal mancato conseguimento del bene della vita, costituito dalla richiesta di approvazione del piano di lottizzazione.
Il Collegio, quindi, non può nel caso di specie attribuire autonomo rilievo risarcitorio alla mera violazione dell'obbligo di comportamento imposto all'amministrazione, indipendentemente dalla soddisfazione dell'interesse finale: ciò, per rispetto sia del principio della domanda, sia di quello dispositivo cui il processo risarcitorio deve conformarsi.
Da un lato, infatti, come rilevato, le due società non chiedono il danno da violazione dell'obbligo di comportamento imposto all'amministrazione, a prescindere quindi dalla soddisfazione dell'interesse finale, ma invocano il ristoro, per l'appunto, del pregiudizio causato dal mancato conseguimento del bene della vita cui aspirano.
Dall'altro lato, l'accoglimento della domanda presuppone, come rilevato, la valutazione circa la spettanza dell'utilità finale cui aspirano nel caso di specie le appellanti principali, mediante un giudizio prognostico che, come ampiamente chiarito, non può esse consentito allorché l'attività dell'amministrazione sia caratterizzata da consistenti margini di discrezionalità amministrativa.
Diversamente da quanto mostrano di ritenere le appellanti, l'approvazione del piano di lottizzazione, pur se conforme al piano regolatore generale o al programma di fabbricazione, non è atto dovuto, ma costituisce sempre espressione di potere discrezionale dell'Autorità (a livello comunale o regionale), chiamata a valutare l'opportunità di dare attuazione - in un certo momento ed in certe condizioni - alle previsioni dello strumento urbanistico generale, essendovi fra quest' ultimo e gli strumenti attuativi un rapporto di necessaria compatibilità, ma non di formale coincidenza; pertanto, per evidenti motivi di opportunità, l'attuazione dello strumento generale può essere articolata per tempi, o per modalità, in relazione alle esigenze dinamiche che si manifestano nel periodo di vigenza dello strumento generale (Sez. IV, 2 marzo 2004, n. 957).
Va, quindi, escluso che le società avessero maturato una concreta aspettativa alla sua approvazione, come erroneamente affermato dal primo giudice.
D'altra parte, l'impossibilità di procedere in questa sede ad un giudizio prognostico sulla spettanza del bene della vita, al quale aspirano le appellanti, trova la sua ulteriore conferma nella circostanza che le potenzialità edificatorie dei terreni oggetto di lottizzazione sono state azzerate prima con la variante di salvaguardia del 1995 e successivamente con la variante generale del 1997, che non risultano essere state impugnate dalle originarie ricorrenti.
Né vale sostenere (pag. 11 della memoria 3 ottobre 2007) che, per agire in giudizio al fine di ottenere il risarcimento dei danni sofferti, le appellanti non erano obbligate ad impugnare la sopravvenuta disciplina urbanistica, anche perché la giurisprudenza nel caso di comportamento inerte della P.A. (TAR Puglia - Sezione di Lecce, Sezione III, 11 ottobre 2004, n. 7166) ha ammesso l'esperibilità dell'azione risarcitoria cosiddetta "pura" (ovvero non collegata alla principale azione impugnatoria), atteso che l'elemento causativo del danno è da rinvenirsi non in un provvedimento annullato dal Giudice ma in una condotta omissiva dell'Amministrazione.
È facile replicare, a confutazione di tale assunto, che il richiamo giurisprudenziale non appare pertinente, posto che in quel caso la domanda di risarcimento era formulata per il danno derivante da ritardo nell'adozione di provvedimento favorevole e, quindi, il suo eventuale accoglimento avrebbe comportato un risarcimento limitato al cd. interesse negativo.
Il caso, quindi, è del tutto diverso da quello che forma oggetto della presente controversia, nella quale le società chiedono il pieno ristoro dei danni subiti per la mancata realizzazione dell'intervento insediativo connesso all'approvazione del piano di lottizzazione: chiedono, cioè, proprio il bene della vita al quale aspirano anche se, in relazione alla sopravvenuta impossibilità di ottenere il risarcimento in forma specifica, hanno avanzato la domanda per l'integrale risarcimento sotto forma di equivalente economico.
A queste considerazioni di ordine generale, si deve aggiungere che, secondo il consolidato orientamento di questo Consiglio di Stato (Ad. Plen. 15 settembre 2005, n. 7; Sez. VI, 31 gennaio 2006, n. 321), non è possibile accordare il risarcimento del danno da ritardo della p.a. nel caso in cui i provvedimenti adottati in ritardo risultino di carattere negativo per colui che ha presentato la relativa istanza di rilascio e le statuizioni in essi contenute siano divenute intangibili per la omessa proposizione di una qualunque impugnativa.
Neppure vale il richiamo alla circostanza che lo strumento urbanistico sarebbe stato annullato, con efficacia erga omnes, con decisione di questo Consiglio di Stato (Sez. IV, 31 gennaio 2005, n. 524), essendo evidente che una tale evenienza esula dall'ambito della presente controversia, dovendo, in ipotesi, l'amministrazione sempre pronunciarsi sul progetto di lottizzazione.
4. In base alle considerazioni che precedono, l'appello delle società va respinto mentre va accolto l'appello incidentale del comune di Genova. Per l'effetto, la sentenza appellata va confermata con diversa motivazione.
Le vicende anche anteriori al presente giudizio costituiscono ragione idonea per la compensazione tra le parti delle spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sez. IV), pronunciando sull'appello in epigrafe specificato, respinge l'appello delle società, accoglie l'appello incidentale del comune di Genova. Per l'effetto, conferma con diversa motivazione la sentenza appellata.
Spese compensate.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Roma, addì 16 ottobre 2007, dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sez. IV), riunito in Camera di Consiglio, con l'intervento dei signori
Giovanni Vacirca Presidente
Costantino Salvatore Consigliere est.
Vito Poli Consigliere
Anna Leoni Consigliere
Bruno Mollica Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA IL 29 GEN. 2008.





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