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Cons Stato n. 1224/1999 su beni patrimoniali indisponibili

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato in  sede  giurisdizionale,  Quinta  Sezione  ha pronunciato la seguente

Decisione

sul ricorso in appello n. 7155 del 1993, proposto  da   ISPEF  ITALIA S.r.l. , Società  dichiarata  fallita  in  luogo  della  quale  si  è costituito  in  giudizio  il  Fallimento,  in  persona  del  curatore fallimentare, Dr.  Giuseppe Lunghi , su  autorizzazione  del  Giudice delegato del  Fallimento,  data  con  decreto  del  14  aprile  1999, rappresentato  e  difeso  dall'Avvocato   Francesco    Maurici,    ed elettivamente domiciliato  presso  la  segreteria  del  Consiglio  di Stato, in Roma P.zza Capo di Ferro 13;

contro

il  Comune  di  Voghera,  in  persona  del  Sindaco   pro    tempore, rappresentato e difeso  dagli  Avvocati  Giuseppe  Franco  Ferrari  e Mario Sanino  ed  elettivamente  domiciliato  presso  lo  studio  del secondo in Roma, viale Parioli 180;

e contro

L'Azienda Servizi Municipalizzati - ASM di Voghera,  in  persona  del Direttore pro tempore, non costituitasi in giudizio.

per la riforma

della sentenza del TAR per  la  Lombardia,  sezione  III,  22  giugno 1992, n. 311.                                                       
Visto l'atto di appello con i relativi allegati
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Voghera;   
Viste le memorie depositate dalle parti a sostegno  delle  rispettive difese;                                                             
Visti gli atti tutti della causa.
Relatore il Consigliere di Stato Maurizio  Meschino  all'udienza  del 27 aprile 1999.                                                     
Udito l'avvocato Sanino per il Comune;
Ritenuto e considerato in fatto e per diritto quanto segue:

FATTO

1. La ISPEF ITALIA S.r.l. , con ricorso n. 2742 del 1989, proposto al TAR per la Lombardia, ha impugnato la deliberazione del Consiglio Comunale di Voghera, 10 maggio 1989, n. 260, con la quale è affidata all'Azienda Servizi Municipalizzati della città in via sperimentale e per il periodo dal 26 maggio 1989 al 31 dicembre 1989, la gestione dell'autoporto di Voghera (struttura realizzata dal Comune su propria area per il parcheggio di autoveicoli), che in precedenza era stata affidata in concessione alla ricorrente, con deliberazione della Giunta Municipale, 3 maggio 1988, n. 1006, in via sperimentale e per la durata di un anno, sino al 26 maggio 1989. Con lo stesso ricorso la Società ha impugnato la lettera indirizzatale dal Sindaco, il 24 maggio 1989, di preavviso per il rilascio degli impianti e ha chiesto la dichiarazione dell'inadempimento del Comune di obblighi essenziali assunti con la convenzione relativa al rapporto concessorio e della legittimità del proprio, conseguente inadempimento del pagamento del corrispettivo. Con ricorso n. 3065 del 1989, proposto al medesimo TAR, la ISPEF ITALIA S.r.l. ha poi impugnato: l'ordinanza, 7 agosto 1989, n. 4405, con la quale, per il Sindaco, l'Assessore Libardi ordina alla ricorrente il rilascio dell'immobile e degli impianti; l'ordinanza, 11 agosto 1989, n. 4447, con la quale, per il Sindaco, l'Assessore Legora dispone la revoca della licenza di pubblico esercizio dell'autoporto rilasciata alla Società; la deliberazione del Consiglio Comunale di Voghera, 5 settembre 1989, n. 403, avente ad oggetto l'assunzione del servizio in gestione diretta ed il conferimento di impianti e strutture alla ASM di Voghera. 2. Il TAR, con sentenza n. 311 del 1992, riuniti i ricorsi, ha dichiarato il ricorso n. 2742 del 1989 inammissibile, per carenza di giurisdizione, nella parte in cui domanda la dichiarazione di inadempimento del Comune e di legittimità dell'inadempimento della ricorrente e lo ha respinto per la restante parte; ha respinto il ricorso n. 3065 del 1989 ed ha condannato la ricorrente al pagamento delle spese del giudizio.
3. Con l'appello all'esame la ISPEF ITALIA S.r.l. ha chiesto la riforma della sentenza di primo grado e, per l'effetto, l'annullamento dei provvedimenti impugnati con il ricorso originario, previo accertamento delle inadempienze contrattuali del Comune di Voghera.
4. All'udienza del 27 aprile 1999 la causa è stata trattenuta per la decisione.

DIRITTO

1. Con il primo motivo di appello si censura la sentenza di primo grado, nella parte in cui dichiara la carenza di giurisdizione sulle domande di accertamento delle inadempienze del Comune agli obblighi assunti con la Società ricorrente, ai sensi del disciplinare di concessione, e di accertamento della conseguente legittimità, da parte della Società, della sospensione del pagamento del corrispettivo ai sensi dell'art. 1460 del codice civile. Nella sentenza infatti tali domande sono ritenute riconducibili alla fattispecie dell'art. 5, comma 2, della legge 6 dicembre 1971, n. 1034. che assegna alla giurisdizione ordinaria le controversie concernenti indennità, canoni ed altri corrispettivi. L'accertamento incidentale richiesto è invece doveroso, si deduce nell'appello, in quanto strumentale all'esame delle ulteriori censure proposte dalla ricorrente riguardo ai provvedimenti del Comune per violazione del diritto di insistenza, per eccesso di potere e difetto di motivazione.
Il motivo è infondato. Come correttamente valutato nella sentenza di primo grado, stante la natura pubblica del servizio, e dei beni, in questione, e sulla scorta della pronuncia in tal senso, resa inter partes dalla Corte di Cassazione a Sezioni Unite per regolamento preventivo di giurisdizione, il rapporto di cui si tratta deve essere qualificato di concessione in senso pubblicistico e per la giurisdizione deve applicarsi, perciò, l'art. 5 citato della legge n. 1034 del 1971, con la suddetta riserva al giudice ordinario delle controversie su indennità, canoni e altri corrispettivi. In base a tale norma, secondo la giurisprudenza prevalente, la giurisdizione è del giudice amministrativo quando si tratti dell'esercizio di poteri autoritativi discrezionali da parte dell'Amministrazione, come è per la determinazione del canone alla luce dei criteri stabiliti dalla legge, ma resta esclusa se si verta sull'an debeatur o sul quantum (C.D.S. Sez. IV, 24 gennaio 1990, n. 46). Nel caso in esame, domandando la ricorrente l'accertamento dell'inadempimento del Comune a presupposto dell'accertamento di legittimità del proprio inadempimento quanto al pagamento del canone si verte specificamente sull'an debeatur; né risulta una relazione di strumentalità della domanda rispetto ai motivi ulteriori di ricorso richiamati nell'appello, relativi al diritto di insistenza, che, come riconosciuto in giurisprudenza, ha fondamento proprio (C.D.S. Sez. IV, 1 ottobre 1993, n. 817) ovvero riguardanti questioni anch'esse autonome, in quanto attinenti alla disciplina del riscatto e del preavviso ed alla correttezza delle modalità adottate dal Comune per la gestione del servizio in questione a partire dal 26 maggio 1989.
2. Con il secondo motivo di appello si censura la sentenza di primo grado nella parte in cui esclude che gli atti impugnati, di affidamento alla ASM del servizio, e di intimazione alla ricorrente per il rilascio degli impianti, abbiano violato l'art. 24 del R.D. 15 ottobre 1925, n. 2578, che prescrive il decorso di dieci anni per il riscatto da parte dei comuni dei servizi affidati a terzi, con il previo preavviso di un anno. Si tratta infatti, si deduce nell'appello, di disposizioni inderogabili e di ordine pubblico che, al contrario di quanto sostenuto dal giudice di primo grado, prevalgono sulle clausole contrattuali.
Il motivo è infondato. Il riscatto unilaterale e discrezionale, esercitabile prima della scadenza della concessione, è istituto proprio della fattispecie delle concessioni pluriennali, che non risulta imposta da alcuna norma generale essendo invece la durata delle concessioni stabilita usualmente dal titolo e perciò variabile. Ed è questo il caso all'esame; in cui la durata di un anno della concessione è precisata nel disciplinare (art. 19) allegato alla lettera di invito alla gara indirizzata alla ISPEF ITALIA S.r.l. , richiamata, in una con la sperimentalità dell'affidamento, nella deliberazione n. 1066 del 1988, con la quale le è assegnata la gestione del servizio, e fissata, infine, nell'art. 4 della convenzione 12 ottobre 1988, n. 20625, firmata dalla Società.
3.Con il terzo motivo di appello si censura la sentenza di primo grado nella parte in cui esclude che la impugnata deliberazione del Comune, di affidamento temporaneo del servizio alla ASM, sia in contrasto con gli art. 10 e 11 del R.D. n. 2578 del 1925 e l, 2, e 3 del D.P.R. n. 902 del 1986, che consentono l'assunzione diretta del servizio da parte dei comuni soltanto a tempo indeterminato. Ferma in ogni caso la illegittimità dell'assunzione a tempo determinato si deduce, inoltre, la violazione del diritto di insistenza, avendo comunque diritto la ricorrente a continuare la gestione fino all'aggiudicazione ad altro concorrente che avesse offerto migliori condizioni, né valendo, a contrasto, il richiamo fatto nella sentenza alla apposizione di un termine finale alla concessione ed alla sua avvenuta scadenza, poiché così ne esce negata la stessa generale configurabilità del diritto di insistenza.
Il motivo è infondato. La deliberazione consiliare n. 260 del 1989 ha caratteri di urgenza a fronte della scadenza della precedente concessione e dell'esigenza di assicurare, per il tempo strettamente necessario, la continuità del servizio in vista dell'adozione del provvedimento definivo; essa svolge quindi una funzione specifica e transitoria e perciò non riconducibile alla normativa citata nell'appello. Sul diritto di insistenza questo Consiglio ha chiarito che "effettivamente alla concessione accede generalmente il c.d. diritto di insistenza, cioè l'interesse del concessionario, qualificato e tutelato dall'ordinamento, ad essere preferito ad altri aspiranti alla concessione. Ma si tratta non di una pretesa incondizionatamente tutelata, bensì di un limite alla discrezionalità dell'amministrazione che nello scegliere il concessionario deve appunto tenere conto della posizione di colui che già si trovava in detta posizione e che quindi potrebbe risentire un danno dalla cessazione dell'attività", fermo restando, di conseguenza, che tale valutazione dell'amministrazione può portare a non rinnovare il rapporto con il concessionario qualora vi siano elementi idonei "ad inficiare comunque il rapporto fiduciario tra l'amministrazione concedente e il concessionario" (C.D.S. Sez. IV, 1 ottobre 1993, n. 817). Nel caso in esame tale rapporto fiduciario risulta oggettivamente inficiato, stante le reciproche eccezioni di inadempimento opposte dalle parti nel corso del rapporto, sino alla assunzione della controversia in sede giudiziaria con richiesta di decreto ingiuntivo proposta dal Comune di Voghera al Tribunale il 2 ottobre 1989.
4. Con il quarto motivo di appello si censura la sentenza di primo grado nella parte in cui nega il vizio di eccesso di potere, per sviamento di potere e carenza di motivazione, della deliberazione impugnata, fondato sui mancato esame dell'istanza di proroga, presentata dalla ricorrente il 2 maggio 1989, e delle contestazioni esposte dalla Società in ordine alle inadempienze e omissioni del Comune.
Il motivo è infondato. Il provvedimento in questione interviene alla scadenza della concessione, fissata, come si è detto, sin dalla costituzione del rapporto, nota alla ricorrente e da essa formalmente accettata. Ciò considerato, e richiamate le reciproche contestazioni che hanno segnato il rapporto concessorio, ben note alle parti, ne consegne la insussistenza di un obbligo del Comune di tener conto della istanza di proroga e la sufficienza di motivazione del provvedimento nel momento in cui richiama che "la gestione dell'impianto da parte dei privati non ha dato esito soddisfacente, sia per quanto riguarda l'organizzazione del servizio che per i rapporti finanziari".
5. Con il quinto motivo di appello si censura la sentenza di primo grado nella parte in cui esclude che le ordinanze n. 4405 e 4447 recanti, rispettivamente, l'ordine di rilascio dell'immobile e degli impianti e la revoca della licenza di pubblico esercizio alla ricorrente, siano viziate per incompetenza ed eccesso di potere, pur essendo stata firmate, la prima, da Assessore non delegato per il settore, e la seconda da Assessore non delegato, né avente la qualifica di assessore o consigliere anziano. È irrilevante, si deduce nell'appello, che il primo, l'assessore Libardi, fosse Vicesindaco, poiché ciò non comporta la delega di cui all'art. 157 del R.D. 4 febbraio 1915, n. 48, che dispone che "In caso di assenza o impedimento del sindaco o dell'assessore delegato, ne fa le veci l'assessore anziano, ed in mancanza degli assessori, il consigliere anziano", e che il secondo, l'Assessore Legora, sia individuato per errore quale assessore anziano, nel verbale dell'11 agosto 1989 agli atti del giudizio, dovendosi osservare, inoltre, che l'esercizio di poteri vicari e la sussistenza dei presupposti dell'assenza o impedimento devono essere indicati nell'atto.
Il motivo è infondato. Il Vicesindaco sostituisce il Sindaco in caso di assenza o impedimento con una supplenza generale che si estende a tutti gli atti del Sindaco senza bisogno di delega specifica; in mancanza del Sindaco, e del Vicesindaco, fa le veci del Sindaco l'assessore anziano "senza che a tal fine occorra una speciale investitura da parte del Sindaco stesso" (C.D.S. Sez. V, 6 dicembre 1984, n. 886), e cioè, nel caso in esame, l'Assessore Legora, la cui impropria qualificazione quale assessore anziano è asserita ma non provata dalla ricorrente.
6. Con il sesto motivo di appello si censura la sentenza di primo grado nella parte in cui afferma che i poteri di autotutela spettano anche per i beni del patrimonio indisponibile e possono essere esercitati dall'organo monocratico senza autorizzazione dell'organo deliberativo, quand'anche questo abbia già consentito, come è nel caso in esame, all'azione giudiziaria.
Il motivo è infondato, in quanto: a) riguardo al potere di autotutela questo Consiglio ha chiarito che esso "spettante alla pubblica amministrazione per i beni demaniali, disciplinato dall'art. 823 c.c., può essere esercitato anche quando un immobile ha natura di bene patrimoniale indisponibile (C.D.S. Sez. IV, 25 novembre 1991, n. 969), in quanto resta alla pubblica amministrazione "il potere di controllo e di intervento di imperio, sia per proteggere il bene da turbative, sia per eliminare ogni situazione di contrasto riguardo alle esigenze del pubblico interesse che devono ispirare l'utilizzazione dei beni destinati a pubblico servizio"(C.d.S. Sez. V, 22 novembre 1993, n. 1164); b) l'esercizio del potere da parte del Sindaco è in esecuzione della clausola di scadenza del rapporto concessorio e della deliberazione consiliare di assunzione della gestione del servizio; c) la proposizione dell'azione giudiziaria non esclude l'esercizio dell'autotutela apprestando l'art. 823 c.c. entrambi i rimedi senza alcuna imposizione di preclusione dell'uno rispetto all'altro.
7. Con il settimo motivo di appello si censura la sentenza di primo grado nella parte in cui non riconosce il vizio di falsa applicazione dell'art. 378 della legge 20 marzo 1865, All. F, richiamato nella motivazione dell'ordinanza n. 4405 del 1989, di rilascio dell'immobile e delle attrezzature, del quale non ricorrono i presupposti e la cui applicazione non può essere estesa, come affermato nella sentenza., anche "alla revoca, annullamento, modificazione, avente forza coattiva, degli atti con cui siano stati creati particolari rapporti soggetti di diritto pubblico".
Il motivo è infondato. Come chiarito da questo Consiglio "L'autotutela amministrativa dei beni demaniali o di patrimonio indisponibile non si esaurisce nei provvedimenti autoritativi di riduzione in pristino, come quello previsto dall'art. 378 L. 20 marzo 1865, all. F, ma comprende anche la facoltà di revoca e modificazione, avente forza coattiva, degli atti e delle situazioni divenute incompatibili con la destinazione pubblica del bene" (C.D.S. Sez. V: n. 1164 del 1993, cit.).
8. Con l'ottavo motivo di appello si censura la sentenza di primo grado in quanto esclude che l'ordinanza n. 4405 del 1989 violi gli art. 19 e 20 del R.D. 3 marzo 1934, n. 383, sull'impiego della forza pubblica e l'esecuzione delle ordinanze contingibili ed urgenti. Tale violazione invece sussiste, poiché si prevede l'uso immediato della forza pubblica nel contesto dell'ordinanza di sgombero mentre la legge assegna tale competenza al Prefetto e dispone la previa diffida dopo l'accertamento della inottemperanza.
Il motivo è infondato. Nell'ordinanza in questione non si adottano contestualmente misure coercitive per l'esecuzione di ufficio con l'impiego della forza pubblica ma, come correttamente interpretato nella sentenza di primo grado, si preavvisa sul ricorso a tale impiego in caso di inottemperanza.
9. Con il nono motivo di appello si censura la sentenza di primo grado in quanto afferma che la ricorrente non ha più interesse alla censura, sollevata con il ricorso originario, sulla violazione, con l'ordinanza n. 4447 del 1989, di revoca della licenza di pubblico esercizio dell'autoporto, degli art, 10, 11 e 100 del R.D. 18 giugno 1931, n. 773 dovuta alla mancanza dei presupposti per tale atto, non essendo idonei a tal fine né la scadenza della concessione né l'affidamento del servizio alla ASM.
Il motivo è infondato. Come precisato nella sentenza impugnata la ricorrente ha dismesso la gestione del servizio in base ad atti il cui presupposto è stato riconosciuto legittimo, a partire dall'avvenuta, preordinata scadenza della concessione, e rispetto ai quali la revoca della licenza relativa al cessato servizio risulta consequenziale. 10. Con il decimo motivo di appello si censura la sentenza di primo grado in quanto esclude la violazione degli art. 1 del R.D. 15 ottobre 1925, n. 2578, 153 del R.D. 4 febbraio 1915, n. 148 e 7 della legge 20 marzo 1865, All. E, violazione che è invece individuabile, nell'ordinanza n. 4405 del 1989 e nei provvedimenti anteriori, per la illegittima sostituzione della ricorrente nel rapporto concessorio.
Il motivo è infondato per la ragione assorbente della intervenuta, e concordata, scadenza della concessione e per la inapplicabilità del diritto di insistenza secondo le considerazioni di cui al precedente punto 3.
11. Con l'undecimo motivo di appello, si censura la sentenza di primo grado in quanto esclude la violazione dell'art. 9 bis, comma 4, del DL. 1 luglio 1986, n. 318, convertito nella legge 9 agosto 1986, n. 488, e degli art. 2 e 4 del D.P.R. n. 902 del 1986, che richiedono, per l'assunzione diretta di servizio già in appalto o in concessione, la comparazione degli oneri derivanti dalle diverse modalità di gestione, svolta attraverso una documentata e analitica dimostrazione, che risulta carente nel caso in esame con riguardo alla impugnata delibera n. 403 del 1989, di assunzione della gestione diretta del servizio.
Il motivo è infondato. La deliberazione impugnata, n. 403 del 1989, reca infatti una dimostrazione analitica dei costi e dei ricavi attesi per un triennio allegando un progetto tecnico - finanziario sulla gestione del servizio, secondo la previsione dell'art. 2 del D.P.R. n. 902 del 1986; la sentenza impugnata correttamente non ritiene la necessità del raffronto fra gli oneri della gestione diretta e quelli inerenti alla pregressa gestione, alla luce del comma 4 dell'art. 9 bis della legge n. 488 del 1986, che stabilisce che "in ogni caso" è consentita l'assegnazione di nuovi servizi, comunque gestiti, a preesistenti aziende speciali, con una norma evidentemente volta a favorire tale evenienza; non deve applicarsi, infine, l'art. 4 del D.P.R. 902 del 1986, che è testualmente riferito ai "servizi in economia".
12. Con il dodicesimo motivo di appello si deduce che la impugnata delibera, n. 403 del 1989, è illegittima in quanto non sottoposta all'esame preventivo della Giunta provinciale amministrativa ai sensi dell'art. 11 del R.D. n. 2578 del 1925, per il quale la deliberazione di assunzione diretta dei servizi pubblici "è sottoposta d'urgenza alla giunta provinciale amministrativa, la quale esamina la proposta risultante dalle deliberazioni di cui all'art. precedente, specialmente nei riguardi finanziari ed economici." Anche questo motivo deve ritenersi, conclusivamente, infondato, essendo tale norma stata abrogata dall'art 60, comma 1, della legge 10 febbraio 1953, n. 62, introduttiva del controllo di merito ai fini del riesame da parte del nuovo organo di controllo, da esercitarsi "su tutte le deliberazioni della Province e dei Comuni per cui le norme vigenti all'entrata in vigore della presente legge richiedono l'approvazione della Giunta provinciale amministrativa".
13. Sulla base delle considerazioni svolte l'appello è infondato e va respinto.
Sussistono giusti motivi per compensare tra le parti le spese del giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta) respinge l'appello n. 7155 del 1993.
Compensa tra le parti le spese del giudizio. Ordina che la presente decisione sia eseguita dall'Autorità amministrativa.
Così deciso in Roma, nella camera di consiglio tenutasi nella sede del Consiglio di Stato, Palazzo Spada, il giorno 27 aprile 1999, con l'intervento dei Signori:
Guglielmo Serio - Presidente;
Giorgio Giaccardi - Consigliere;
Luigi Maruotti - Consigliere;
Marcello Borioni - Consigliere;
Maurizio Meschino - Consigliere estensore;

DEPOSITATA IN SEGRETERIA IL 1 OTT. 1999

 





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