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MANUALI E COMPENDI DIRITTO AMMINISTRATIVO 2012
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Cons. Stato Ad. Gen. n.9/1999 su ricorso straordinario nel pubblico impiego

CONSIGLIO DI STATO
Adunanza Generale del 10 Giugno 1999

IL CONSIGLIO 

Vista la relazione prot. M/6161/bis in data 16.12.1998 con  la  quale il Ministero dell'interno - Direzione generale per  l'amministrazione generale  e  per  gli  affari  del  personale  -  Ufficio  studi  per l'amministrazione generale e gli affari  legislativi  ha  chiesto  il parere del Consiglio di Stato in  merito  ai  quesiti  richiamati  in oggetto;  
Visto il decreto n. 5 del 15.1.1999 con il quale  il  Presidente  del Consiglio di Stato ha devoluto l'esame dell'affare  alla  Commissione speciale;
Visto il decreto n. 11 del 15.3.1999 con il quale il  Presidente  del Consiglio di Stato ha integrato la composizione della Commissione;  
Esaminati gli atti ed udito il relatore;

PREMESSO:

Evidenzia l'Amministrazione che con l'emanazione del decreto legislativo 31.3.1998 n. 80 - e delle relative disposizioni integrative di cui al decreto legislativo 29.10.1998 n. 387 - è stata portata a compimento una profonda modifica dei moduli organizzativi della pubblica amministrazione e dell'ordinamento del pubblico impiego.
Il processo di riforma, che trae origine dalla legge delega 23.10.1992 n. 421, ha il suo asse portante nel decreto legislativo 3.2.1993 n. 29 il cui testo, sulla scorta dell'ulteriore delega conferita al Governo dalla legge 15.3.1997 n. 59, è stato appunto incisivamente modificato dal d. l.vo n. 80.
Per quanto qui interessa, obiettivo essenziale che la riforma ha inteso perseguire è stato quello (art. 2, comma 1 lettera f della legge n. 421 del 1992) della separazione tra i compiti di direzione politica e quelli di direzione amministrativa, con contestuale affidamento ai dirigenti - nell'ambito delle scelte di programma, degli obiettivi e delle direttive fissate dal titolare dell'organo - di autonomi poteri di direzione, di vigilanza e di controllo, al fine di assicurare economicità, speditezza e rispondenza al pubblico interesse dell'attività degli uffici dipendenti.
Conseguentemente, il nuovo assetto del sistema organizzativo pubblico si caratterizza, alla luce delle innovazioni introdotte dal d. l.vo n. 80, per l'accentuata scissione tra le competenze dell'organo di direzione politica e le attribuzioni, vieppiù incrementate, della dirigenza amministrativa.
Infatti, come rileva l'Amministrazione riferente, accanto alle funzioni afferenti all'area gestionale, già devolute nel '93 alla dirigenza, il recente provvedimento delegato attribuisce a questa in via esclusiva l'adozione di atti e provvedimenti amministrativi rilevanti verso l'esterno e le riconosce la responsabilità, oltre che della gestione e dei relativi risultati, anche dell'attività amministrativa nel suo complesso. (art. 3, comma 2, d. l.vo n. 29 del 1993 che nel prosieguo si cita nel testo appunto modificato dal d. l.vo n. 80)
L'integrale devoluzione alla dirigenza delle riferite funzioni appare confermata dalla immediata operatività del trasferimento di competenze, sancita dall'art. 45, comma 1, del d. l.vo n. 80.
Nel contesto del superamento del vecchio modello organizzativo, improntato al tradizionale criterio gerarchico, la configurazione giuridica delle relazioni funzionali intercorrenti tra organi politici e dirigenza amministrativa risulta ulteriormente incisa dalla caducazione (art. 14, comma 3, d. l.vo n. 29) dei poteri ministeriali di revoca, riforma, riserva o avocazione degli atti dirigenziali.
Parallelamente, a completamento della ridefinizione del nuovo ruolo riconosciuto al plesso dirigenziale, è espressamente sancita la definitività degli atti e dei provvedimenti adottati dai dirigenti di vertice, ormai non più suscettibili - fatte salve particolari disposizioni per l'Autorità di PS - di ricorso gerarchico.
In tale complesso contesto e con specifico riferimento all'amministrazione statale, il Ministero dell'interno domanda se il conferimento ai dirigenti di attribuzioni innanzi riferite agli organi di direzione politica investe anche provvedimenti la cui adozione implica valutazioni di carattere ampiamente discrezionale o aventi riflessi di natura anche politica: è questo, in particolare, il caso dei provvedimenti di rimozione degli amministratori degli enti locali, degli atti di concessione della cittadinanza italiana nonché delle autorizzazioni alla consultazione dei documenti d'archivio di carattere riservato.
Ulteriormente, l'Amministrazione chiede di conoscere il parere del Consiglio in ordine alla precisa connotazione e alla latitudine del potere ministeriale di annullamento per motivi di legittimità, espressamente fatto salvo dall'art. 14, comma 3, del d. l.vo n. 29.
Il successivo quesito concerne l'individuazione dei provvedimenti dell'Autorità di PS tuttora impugnabili in sede gerarchica, ai sensi della disposizione ora citata.
L'amministrazione chiede poi di conoscere se, in un sistema che espressamente riconosce la definitività degli atti dei dirigenti di uffici dirigenziali generali, siano tuttora esperibili avverso taluni atti del Prefetto i ricorsi gerarchici impropri previsti da specifiche normative di settore.
Da ultimo, l'Amministrazione sottolinea che, sotto un aspetto diverso da quelli sinora considerati, punto rilevante della riforma è la riconduzione sotto la disciplina del diritto civile del rapporto di lavoro dei dipendenti delle amministrazioni pubbliche, ora regolato mediante contratti individuali e collettivi, e la conseguente estensione al lavoro pubblico delle norme sui rapporti di lavoro privato nell'impresa (cfr. art. 11, comma 4 lettera a) della legge n. 59 del 1997).
In tale contesto, di assoluto rilievo è la devoluzione al giudice ordinario, in funzione di giudice del lavoro, di tutte le controversie relative ai rapporti di lavoro c.d. "privatizzati" (art. 68 d. l.vo n. 29) per questioni attinenti al periodo successivo al 30.6.1998 (art. 45, comma 17. D. l.vo n. 80).
Alla luce del nuovo riparto di giurisdizione, l'Amministrazione pone uno specifico quesito in ordine alla persistente ammissibilità del ricorso straordinario al Presidente della Repubblica avverso gli atti con i quali gli organi preposti provvedono alla gestione dei rapporti di lavoro.
Nell'adunanza del 3.2.1999 la Commissione ha chiesto di conoscere sulle problematiche in rassegna l'avviso della Presidenza del Consiglio dei Ministri - Dipartimento della Funzione Pubblica, che ha poi fornito il proprio parere con analitica relazione dell'Ufficio legislativo pervenuta il 2.3.1999.
Nell'adunanza del 17.3.1999 la Commissione ha approvato il preavviso per l'Adunanza generale.

CONSIDERATO:

1. Il Ministero dell' Interno domanda innanzi tutto se, all'esito della radicale riforma dei moduli organizzativi della pubblica amministrazione sopra richiamata nei tratti salienti, il conferimento ai dirigenti di attribuzioni innanzi riferite agli organi di direzione politica investe anche provvedimenti la cui adozione implica valutazioni di carattere ampiamente discrezionale o aventi riflessi di natura in qualche modo politica.
Sul punto si ritiene di svolgere le seguenti considerazioni di carattere preliminare.
Nelle sue linee generali, la normativa in rassegna distingue con chiarezza le competenze degli organi di governo dalle attribuzioni della dirigenza amministrativa.
Per quanto riguarda l'amministrazione statale, spettano dunque senza dubbio al Ministro le funzioni di indirizzo politico - amministrativo, la definizione degli obiettivi e dei programmi da attuare nonché la verifica della rispondenza dei risultati gestionali agli indirizzi impartiti.
Al Ministro spetta in particolare ogni decisione negli ambiti specificamente richiamati dalle lettere da a) a g) del comma 1 dell'art. 3 del d. l.vo n. 29 nel testo novellato.
Spetta invece ai dirigenti l'adozione degli atti amministrativi, compresi quelli che impegnano l'amministrazione verso l'esterno, nonché la gestione finanziaria, tecnica e amministrativa, da attuarsi mediante autonomi poteri di spesa e di organizzazione delle risorse umane a disposizione.
La demarcazione delle competenze ora richiamata è dunque prima facie assai chiara: come rileva il Dipartimento per la Funzione Pubblica, ai dirigenti compete (ovviamente nel quadro degli indirizzi prefissati) tutta l'attività di amministrazione concreta, anche ove essa si estrinsechi attraverso atti di imperio; rimangono invece attratte nelle attribuzioni degli Organi di direzione le attività che "involgono l'esercizio di puissance publique" ovvero gli atti di discrezionalità politica.
Sul punto si osserva che la questione, avuto riguardo alla concreta realtà organizzativo - funzionale della pubblica amministrazione come disegnata da normative tuttora vigenti, presenta profili meno facilmente decifrabili.
In primo luogo, è da sottolineare che le nuove attribuzioni - tendenzialmente onnicomprensive - della dirigenza incontrano un limite nella diffusa presenza in seno alla P.A. di comitati, commissioni, consigli e simili organi collegiali aventi competenze amministrative: la legge (art. 41, comma 1, legge 27.12.1997 n. 449), pur auspicandone la riduzione, demanda all'autorità di direzione politica di individuare - e correlativamente di mantenere in vita - quelli fra tali organi collegiali che svolgano funzioni amministrative ritenute indispensabili per la realizzazione dei fini istituzionali.
Esistono dunque funzioni, pur oggettivamente amministrative, che per il loro intrinseco carattere l'ordinamento continua a non volere devolute alla dirigenza.
In secondo luogo, va rilevato che il punto da dirimere non riguarda la distinzione fra atti politici ed atti amministrativi, quanto piuttosto l'esatta individuazione dell'ambito entro il quale si esplica la funzione di indirizzo politico - amministrativo. Stando ai testi ed utilizzando nozioni elaborate da dottrina e giurisprudenza, detta funzione dovrebbe costituire il raccordo fra la funzione di governo (o di direzione politica: art. 2, comma 1, legge n. 421/1992) e la funzione amministrativa.
Ciò detto, un primo punto da tenere fermo è che il decreto legislativo n. 29 non detta un elenco esaustivo degli atti attraverso i quali si esprime l'indirizzo politico amministrativo.
Sicuramente fanno parte di detta funzione (art. 3 comma 1 d. l.vo n. 29) la definizione degli obiettivi, la verifica dei risultati nonché l'adozione degli atti specificamente indicati dalla legge (art. 3, comma 1 lettere da a) a g) d. l.vo n. 29): ma di detta funzione fanno parte - come espressamente prevede la disposizione ora citata - anche gli altri atti che nello svolgimento di essa rientrano.
Secondo il ripetuto art. 3, comma 1, la funzione di indirizzo politico amministrativo è dunque un genus del quale fanno parte species non a numero chiuso.
Tanto chiarito, si evidenzia allora esattamente il vero problema interpretativo: che è quello di individuare, nell'ampio novero dei provvedimenti non meramente gestionali, quegli atti i quali, nel senso anzidetto, attengono alle scelte di fondo dell'azione amministrativa discrezionale.
Al riguardo, il Ministero dell'interno propone un criterio distintivo in sostanza fondato su un apprezzamento circa la latitudine della discrezionalità normativamente commessa all'organo adottante.
Si ritiene che tale criterio, indubbiamente valido, vada usato con parsimonia e tenuto a disposizione in sede ermeneutica quale ultima ratio.
Empirica, ma in prima battuta preferibile, sembra invece la diversa opzione interpretativa che si affida ad un vaglio analitico delle normative di settore, le quali spesso - direttamente o implicitamente - forniscono indicazioni trancianti per la soluzione dei problemi in rassegna.
A tale criterio metodologico si ispira l'impostazione e la soluzione di seguito illustrata ai quesiti specifici sottoposti dall'Amministrazione.
2.1 Il primo quesito riguarda l'individuazione dell'organo competente ad adottare le misure di rimozione e sospensione di amministratori degli enti locali previste all'art. 40 della legge n. 142 del 1990.
Il testo vigente dell'art. 40, comma 1, della legge 8.6.1990 n. 142 così recita:
"Con decreto del Presidente della Repubblica, su proposta del Ministro dell'interno, il sindaco, il presidente della provincia, i presidenti dei consorzi e delle comunità montane, i componenti dei consigli e delle giunte, i presidenti dei consigli circoscrizionali possono essere rimossi quando compiano atti contrari alla Costituzione o per gravi e persistenti violazioni di legge o per gravi motivi di ordine pubblico.".
Il Ministero dell'interno formula il quesito partendo dalla ipotesi che detti provvedimenti siano da adottare con DM, ai sensi dell'art. 2, comma 1, della legge 12.1.1991 n. 13 che così recita: "Gli atti amministrativi, diversi da quelli previsti dall'articolo 1, per i quali è adottata alla data di entrata in vigore della presente legge la forma del decreto del Presidente della Repubblica, sono emanati con decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri o con decreto ministeriale, a seconda della competenza a formulare la proposta sulla base della normativa vigente alla data di cui sopra.".
Il Ministro della Funzione Pubblica esprime l'avviso che la competenza - qualora i provvedimenti non presentino carattere di assoluta discrezionalità - spetti ai dirigenti.
Sul punto si impongono alcuni chiarimenti preliminari.
Nessun problema si profila per quanto concerne lo scioglimento dei consigli, al quale si provvede con DPR su proposta del Ministro dell'interno ex art. 39 legge n. 142/1990 e art. 1 legge n. 13/1991.
Per quanto concerne la rimozione e sospensione degli amministratori degli enti locali, l'art. 40 della legge n. 142 prevedeva la necessità del DPR..
Ai sensi dell'art. 2, comma 1, della legge n. 13/1991 la competenza risultava passata al Ministro dell'interno, in precedenza proponente.
L'art. 40, comma 1, è stato poi sostituito dall'art. 4 della legge 18.1.1992 n. 16, che ha nuovamente fatto riferimento al DPR.
La giurisprudenza non ne ha tratto la conclusione che l'art. 2, comma 1, fosse stato implicitamente abrogato in parte qua, perché la legge n. 13/1991 prevede, con una clausola di fissità, che le disposizioni da essa recate non possano essere abrogate se non espressamente.
Tuttavia la Giurisprudenza di questo Consiglio in sede giurisdizionale ha valorizzato la circostanza che, dopo l'entrata in vigore della legge 25.3.1993 n. 81 sull'elezione diretta del sindaco e del presidente della provincia, la rimozione o decadenza dell'organo monocratico comporta lo scioglimento del relativo consiglio (art. 37 bis legge n. 142/1990 come introdotto dall'art. 20 legge n. 81/93) traendone la conclusione che alla rimozione del sindaco o del presidente della provincia deve provvedersi con DPR (CS sez. IV 28.5.1997 n. 582).
In effetti è incongruo ritenere che possa il Ministro autonomamente adottare un atto (la rimozione del sindaco) cui consegue di necessità lo scioglimento del Consiglio, al quale invece provvederà il Presidente della Repubblica.
A tali conclusioni si è adeguata la prassi amministrativa, che prevede ora rimozione del sindaco e scioglimento del consiglio con unico DPR.
Per quel che qui interessa, il problema riguarda dunque solo gli altri amministratori di enti locali la cui rimozione è prevista dall'art. 40 legge n. 142/1990 e cioè: presidenti dei consorzi e delle comunità montane, componenti dei consigli e delle giunte, presidenti dei consigli circoscrizionali.
Ragioni sistematiche inducono a ritenere che in tali casi la competenza a provvedere permanga in capo al Ministro.
In tal senso, va innanzi tutto considerato che l'ordinamento ben conosce una ampia serie di ipotesi nelle quali la sospensione o la decadenza degli amministratori locali consegue di diritto al verificarsi di determinati presupposti, secondo il vigente testo dei commi 4 bis e 4 ter dell'art. 15 della legge 19.3.1990 n. 55 recante Nuove disposizioni per la prevenzione della delinquenza di tipo mafioso e di altre gravi forme di manifestazione di pericolosità sociale.
Ora, se il Legislatore, pur avendo codificato fattispecie peculiari in cui la sanzione consegue ope legis, ha espressamente previsto una generale misura sanzionatoria - la rimozione di cui all'art. 40 della legge n. 142 - deve dedursi che tale misura abbia un carattere di chiusura e come tale non possa che essere il frutto di un apprezzamento "latamente discrezionale" (cfr. C. Cost. 19.3.1993 n. 103).
In un contesto in cui la promozione delle autonomie e il diritto degli eletti a svolgere il munus loro affidato hanno sicuro rilievo costituzionale, all'Autorità procedente è affidato dunque un delicato giudizio in ordine alla compatibilità di un concreto comportamento in ipotesi posto in esser da amministratori locali con il bisogno di conservazione dell'integrità istituzionale, con il necessario rispetto di valori basilari per la convivenza sociale e l'ordine costituzionale.
Le precise espressioni adoperate dal Legislatore - identiche a quelle dell'art. 39 comma 1 lettera a) della stessa legge n. 142, relative allo scioglimento dei consigli comunali - postulano apprezzamenti che si riferiscono a valori essenziali per la convivenza organizzata: l'adozione delle relative misure - che possono assolvere anche una funzione preventiva e quindi basarsi, oltre che sulla avvenuta lesione dei valori costituzionali tutelati, sul concreto pericolo di compromissione degli stessi - sembra configurarsi appunto come uno degli "altri atti" che rientrano a pieno titolo nella funzione di indirizzo politico amministrativo e come tali spettano all'Organo di governo.
Le conclusioni ora rassegnate trovano conforto nelle recenti acquisizioni della giurisprudenza costituzionale.
Giudicando del conflitto di attribuzione sollevato da una regione a statuto ordinario avverso il provvedimento con il quale è stato in parte delegato ai soprintendenti territorialmente competenti l'esercizio dei poteri di autorizzazione in via surrogatoria e di annullamento delle autorizzazioni regionali rilasciate ex art. 82 del DPR n. 616 del 1977, come modificato dalla legge n. 431 del 1985, la Corte (sentenza n. 333 del 24.7.1998) ha individuato il proprium dell'attività tecnico amministrativa in ciò che essa si svolge "al di fuori di compiti e responsabilità di direzione politica" e " in materia non riservata ad organi costituzionalmente rilevanti in funzione di garanzia".
Deve dedursene, conclusivamente, che ove - come nel caso della rimozione discrezionale di amministratori locali che ne occupa - vengano in rilievo i tratti distintivi anzidetti (responsabilità di direzione politica, funzione di garanzia) è configurabile "una riserva di poteri statali in capo al Ministro quale organo responsabile politico" (sentenza cit.) a garanzia dei rapporti fra Stato e autonomie.
2.2 Il secondo quesito riguarda l'individuazione dell'Organo competente ad adottare i provvedimenti in materia di cittadinanza.
Il Dipartimento per la Funzione Pubblica osserva che la concessione dello status di cittadino presuppone l'emanazione di un DPR (art. 1, comma 1 lettera a) della legge n. 13 del 1991) il che esclude la competenza dirigenziale.
La questione presenta però ulteriori profili.
In effetti, ai sensi dell'art. 9 della legge 5.2.1992 n. 91 (Nuove norme sulla cittadinanza) la concessione della cittadinanza avviene con DPR, nei casi ivi elencati al comma 1 lettere da a) a f) tutti legati alla residenza per determinati periodi o nel caso, di cui al comma 2, dello straniero che ha reso eminenti servizi alla Repubblica.
Gli articoli da 5 a 8 della stessa legge disciplinano però in modo peculiare la fattispecie relativa al coniuge del cittadino, cui la cittadinanza si trasmette (art. 5) in via per così dire automatica.
Se non esistono motivi ostativi, nel caso del coniuge di cittadino la cittadinanza si acquista (art. 7) con decreto del Ministro dell'interno, a istanza dell'interessato.
I motivi ostativi sono elencati all'art. 6 comma 1 che così dispone:
"Precludono l'acquisto della cittadinanza ai sensi dell'articolo 5:
a) la condanna per uno dei delitti previsti nel libro secondo, titolo I, capi I, II e III, del codice penale;
b) la condanna per un delitto non colposo per il quale la legge preveda una pena edittale non inferiore nel massimo a tre anni di reclusione; ovvero la condanna per un reato non politico ad una pena detentiva superiore ad un anno da parte di una autorità giudiziaria straniera, quando la sentenza sia stata riconosciuta in Italia;
c) la sussistenza, nel caso specifico, di comprovati motivi inerenti alla sicurezza della Repubblica.".
Ai sensi dell'art. 8, ove sussistano le cause ostative ora elencate, il Ministro dell'interno, con decreto motivato, respinge l'istanza.
Sempre ai sensi dell'art. 8, ove si tratti di ragioni inerenti la sicurezza della Repubblica, il decreto è emanato su conforme parere del Consiglio di Stato. La normativa in rassegna configura quindi le seguenti differenziate ipotesi nelle quali sino ad ora era pacifica la competenza ministeriale:
- acquisto della cittadinanza da parte del coniuge del cittadino;
- diniego per i motivi ostativi di cui alle lettere a) e b) dell'art. 5;
- diniego, su conforme parere del Consiglio di Stato, per ragioni inerenti la sicurezza della Repubblica.
Nel caso da ultimo richiamato, già ragioni formali del tutto assorbenti convincono della perdurante competenza del Ministro.
Sul punto va intanto ricordato che, come chiarito dalla giurisprudenza di questo Consiglio di Stato, il parere in questione - in quanto vincolante - deve essere richiesto pur dopo l'entrata in vigore dell'art. 17 comma 26 della legge n. 127 del 1997, che ha abrogato le diverse disposizioni di legge che prevedevano il parere obbligatorio del Consiglio di Stato. (CS Sez. I 21.5.1997 n. 3/97).
Il parere deve dunque essere richiesto e non può chiederlo altri che il Ministro, come espressamente previsto dall'art. 36 del R.D. 21.4.1942 n. 444 (Regolamento di esecuzione della legge sul consiglio di Stato).
Conferma l'art. 3, comma 1 lettera f) del d. l.vo n. 29 che le richieste di parere al Consiglio di Stato spettano al Ministro.
Ne consegue che, ove vengano in rilievo ragioni inerenti la sicurezza della Repubblica, al diniego non può che provvedere il Ministro: diversamente opinando, verrebbe a configurarsi un procedimento composito e non razionale, in cui il Ministro interviene nella fase preparatoria, richiedendo con atto rientrante nelle funzioni di indirizzo politico amministrativo il parere del Consiglio, mentre il Dirigente adotta il provvedimento finale.
A diversa conclusione deve invece pervenirsi per quanto concerne le ipotesi del conferimento della cittadinanza al coniuge e del diniego della stessa per i motivi di cui alle lettere a) e b) dell'art. 5 della legge n. 91.
Come sopra detto, la legge n. 91 del 1992 disciplina la posizione del coniuge del cittadino in modo del tutto peculiare, in sostanza collegando al matrimonio una automatica comunicazione dello status civitatis.
Non a caso, mentre in tutte le altre ipotesi (cfr. art. 9) la cittadinanza è frutto di una concessione, il coniuge del cittadino invece acquista tale status: il che spiega perché il Legislatore del 1992, proprio nel riconfermare che la cittadinanza si concede in generale con DPR, abbia in deroga previsto che il coniuge del cittadino la acquisti con decreto ministeriale.
In definitiva, deve ritenersi che il coniuge del cittadino sia titolare - in generale - di un vero e proprio "diritto soggettivo all'emanazione del decreto, che affievolisce ad interesse legittimo solo in presenza dell'esercizio, da parte della Pubblica Amministrazione, del potere discrezionale di valutare l'esistenza di motivi inerenti alla sicurezza della Repubblica che ostino a detto acquisto. (SS.UU. sent. n. 1000 del 27-01-1995, Frenopolus c. Ministero dell'interno).
In tale contesto, fatta salva l'eventuale sussistenza di motivi inerenti la sicurezza della Repubblica, l'acquisto o il diniego sono atti del tutto vincolati, restando esclusa ogni forma di apprezzamento discrezionale e ogni valutazione che possa avere riflessi di natura politica: sembra perciò doversi concludere che tali atti rientrano pleno iure nella competenza gestionale del dirigente.
Concludendo sul punto, sarà il Ministro a denegare l'acquisto per ragioni inerenti la sicurezza della Repubblica o ad accogliere l'istanza se il Consiglio ritiene che le dette ragioni non sussistono; sarà invece il Dirigente ad accogliere l'istanza di acquisto o a respingerla per i motivi ostativi di cui alle lettere a) e b) dell'art. 6 della legge n. 91 o per ricorrenza delle ipotesi di cui all'art. 5 (scioglimento o annullamento del matrimonio, cessazione effetti civili etc).
2.3 Un ulteriore quesito riguarda l'autorizzazione alla consultazione di documenti di carattere riservato conservati negli archivi di Stato.
Ad avviso del Dipartimento per la Funzione Pubblica, l'autorizzazione alla consultazione di documenti riservati conservati negli archivi di Stato integra una competenza di tipo gestionale, devoluta quindi alla responsabilità dirigenziale, conclusione a favore della quale certamente sono prospettabili considerazioni enucleabili da una prima lettura della normativa in questione.
Ed invero l'art. 21, commi primo e secondo, del DPR 30.9.1963 n. 409 così recita: "I documenti conservati negli Archivi di Stato sono liberamente consultabili, ad eccezione di quelli di carattere riservato relativi alla politica estera o interna dello Stato, che diventano consultabili 50 anni dopo la loro data, e di quelli riservati relativi a situazioni puramente private di persone, che lo diventano dopo 70 anni. I documenti dei processi penali sono consultabili 70 anni dopo la data della conclusione del procedimento.
Il Ministro per l'interno, previo parere del direttore dell'archivio di Stato competente e udita la Giunta del Consiglio superiore degli archivi, può permettere, per motivi di studio, la consultazione di documenti di carattere riservato anche prima della scadenza dei termini indicati nel comma precedente.
Le norme ora trascritte, nel mentre presuppongono il carattere riservato di determinati documenti, si limitano dunque a conferire al Ministro la facoltà di autorizzare la consultazione di detti documenti per motivi di studio prima che sia decorso un cinquantennio: ad una prima lettura non sembrerebbe perciò che nella fattispecie ricorrano i presupposti per ritenere che l'autorizzazione in questione implichi valutazioni di carattere ampiamente discrezionale, aventi riflessi di natura anche politica.
Considerazioni ulteriori, appunto conseguenti all'esame di carattere sistematico della normativa di settore, inducono però a ritenere preferibile la opposta conclusione, alla stregua della quale il potere autorizzatorio in questione pertiene tuttora al Ministro.
In primo luogo è da rilevare che nel procedimento è previsto l'intervento consultivo di un organo (la Giunta del Consiglio superiore degli archivi) che ha sì composizione prevalentemente tecnico - accademica ma è presieduto dal Ministro stesso: è evidente una certa disarmonia nella tesi che qui si disattende, perché il Ministro interverrebbe nel procedimento, mentre il provvedimento finale sarebbe invece adottato da un Dirigente.
Ma anche a voler superare tale obiezione, ritenendo che la presidenza ministeriale dell'organo consultivo abbia carattere prevalente di garanzia, dirimente appare una ulteriore considerazione.
Come è noto, storicamente le attribuzioni in materia di archivi erano devolute al Ministero dell'interno ed erano espletate per il tramite della Direzione generale degli archivi.
Il decreto legge 14.12.1974 n. 657, istitutivo del Ministero per i beni culturali, non incideva sulla materia.
Il Parlamento però, in sede di conversione, riteneva di includere nelle competenze del Ministero anche le attribuzioni già spettanti al Ministero dell'interno in materia di archivi di Stato, salvo quelle relative agli atti considerati come eccezione alla consultabilità dall'articolo 21 del decreto del Presidente della Repubblica 30 settembre 1963, n. 1409 (art. 2, comma secondo lettera c), del d. l. citato introdotto dalla legge di conversione 29.1.1975 n. 5).
Nel devolvere l'intera materia ad un distinto Dicastero, il Legislatore ha dunque tenuto ferma la speciale competenza autorizzatoria del Ministro dell'interno: è questo il segno palese che l'autorizzazione può comunque involgere profili peculiari e comporta apprezzamenti correlati a parametri - l'indirizzo politico in senso stretto, le linee guida di politica interna ed estera - che fuoriescono dall'ambito della competenza dirigenziale.
3. Un ulteriore quesito riguarda l'oggetto del potere ministeriale di annullamento per motivi di legittimità, fatto salvo dall'art. 14, comma 3, d. l.vo n. 29.
L'art. 14, comma 3, del d. l.vo n. 29/1993, come sostituito dall'art. 9 d. l.vo n. 80/1988, dopo aver previsto che "il Ministro non può revocare, riformare, riservare o avocare a sé o altrimenti adottare provvedimenti o atti di competenza dei dirigenti" reca tre proposizioni ai sensi delle quali resta salvo il potere di annullamento governativo in ogni tempo degli atti illegittimi, resta salvo il potere del Ministro dell'interno di annullare gli atti definitivi dell'Autorità di PS e "Resta salvo il potere di annullamento ministeriale per motivi di legittimità"
Il Ministero dell'interno dà per scontato che la disposizione ora trascritta in corsivo abbia mantenuto in capo al Ministro il potere di annullare atti dirigenziali illegittimi e chiede lumi in ordine alle modalità di esercizio di tale potere.
Il Dipartimento per la Funzione Pubblica dà invece della disposizione una interpretazione diametralmente opposta, riferendola all'annullamento da parte del Ministro degli atti da lui stesso adottati.
La tesi del Dipartimento poggia sui seguenti argomenti:
- intervenuta abrogazione (art. 74 comma 2 d. l.vo 80) dell'intero capo I del DPR n. 748/1972, nel cui seno l'art. 3 disciplinava l'annullamento ministeriale di atti dirigenziali;
- insussistenza, nel nuovo sistema ordinamentale, di un rapporto di gerarchia in senso formale fra organo di direzione politica e dirigenza amministrativa.
Nonostante l'indubbio spessore di tali rilievi, la tesi proposta dal Dipartimento non appare convincente.
In primo luogo c'è infatti da chiedersi perché nel contesto di un articolo tutto volto a disciplinare i poteri del Ministro al cospetto di atti dirigenziali, il Legislatore avrebbe dovuto inserire una disposizione relativa all'autoannullamento da parte dell'Organo di direzione politica di atti dallo stesso emanati.
In secondo luogo, accedendo all'interpretazione che qui si contrasta, la disposizione in rassegna finisce per essere al tempo stesso tautologica (per quel che dice espressamente) e dirompente (per ciò che presuppone).
Tautologica perché essendo il potere c.d. di autoannullamento connaturato alla funzione amministrativa, è pacifico che esso pertenga anche al Ministro riguardo gli atti da lui emanati.
Dirompente perché (ubi voluit dixit, ubi non dixit non voluit) così interpretata la disposizione lascia supporre - come in effetti fa il Ministero dell'interno - che il Dirigente sia stato spogliato di tale potere di autoannullamento dei propri atti.
Premesso dunque che la tesi del Dipartimento per la Funzione Pubblica suscita forti perplessità, è il caso allora di saggiare l'insuperabilità degli argomenti ermeneutici che tale tesi supportano, valutando la possibilità di approdare ad una diversa ricostruzione della materia.
Secondo i principi acquisiti, all'annullamento degli atti amministrativi invalidi - cioè per quanto qui interessa non conformi alle regole di legittimità - la Pubblica Amministrazione può procedere d'ufficio o su ricorso.
L'annullamento di ufficio a sua volta può esser pronunciato nell'esplicazione di poteri di controllo o di poteri di autotutela.
Sempre secondo i principi e non considerando l'ipotesi eccezionale dell'annullamento governativo di cui all'art. 6 TULCP, la potestà di annullamento in sede di autotutela pertiene indiscutibilmente alla stessa autorità che ha posto in esser l'atto invalido (c.d. autoannullamento).
Come è stato efficacemente precisato, il provvedimento di autoannullamento è la principale espressione dell'autonomo e discrezionale potere generale di autotutela spettante all'amministrazione. (C. Stato, sez. IV, 12-03-1992 n. 275). Ed in effetti se la necessità - inerente al principio di buon andamento - della continua rispondenza dell'assetto dei rapporti amministrativi all'interesse pubblico fa sì che alla PA (diversamente che ai privati) sia riconosciuta la potestà, quante volte l'interesse pubblico lo esiga, di tornare sulle proprie statuizioni anche se non invalide (revoca di atti difettosi nel merito), a maggior ragione l'autorità emanante deve poter annullare, a certe condizioni, gli atti da essa emanati i quali si rivelino ab initio viziati.
È perciò da escludersi che il dirigente sia stato spogliato, per l'effetto della disposizione in esame, del potere di autoannullamento.
Sempre secondo i principi, la potestà di annullamento di cui si discute compete però, oltre che all'organo che pose in essere l'atto invalido, anche alle autorità dotate di poteri gerarchici rispetto al primo.
La regola dell'annullamento gerarchico - ancorché espressamente enunciata solo nell'art. 6 Testo Unico delle leggi di Pubblica Sicurezza, approvato con R.D. 18.6.1931 n. 773 - ha comunque portata generale, derivando da potestà connaturata all'esplicarsi della funzione amministrativa in ordinamenti contrassegnati da una struttura gerarchica in senso proprio.
In tal senso in passato si riteneva pacificamente che il Ministro, in virtù della sua posizione di supremazia gerarchica, disponesse di una generale potestà di annullamento in qualunque tempo degli atti adottati dagli organi del dicastero dipendente, anche se definitivi (cfr. appunto penultimo e ultimo comma art. 6 TULPS).
Su tale consolidato assetto dei poteri, ha inciso profondamente l'art. 3 del DPR 30.6.1972 n. 748, che ha soppresso - per quel che concerne gli atti dirigenziali - la generale potestà di annullamento ministeriale, eccezionalmente mantenendola solo (art. 3 comma quinto) nei confronti dell'autorità di PS cui si riferisce l'art. 6 TULPS.
Nel contesto di una attenuazione del ruolo gerarchico del Ministro, l'art. 3, comma terzo, del DPR n. 748 prevedeva come è noto che il Ministro potesse soltanto entro quaranta giorni annullare gli atti adottati dai dirigenti del dicastero per vizi di legittimità o riformarli per vizi di merito.
Se questo è il quadro sul quale cala l'art. 14 del d. l.vo n. 29 come novellato, sembrerebbe ragionevole ipotizzare - in prima approssimazione - che l'annullamento ministeriale per motivi di legittimità fatto salvo dalla novella sia proprio quello di cui all'art. 3, terzo comma, DPR n. 748.
Depone in tal senso innanzi tutto il locus materiae, poiché l'art. 14 comma 3 appare tutto volto a disciplinare i poteri ministeriali nei confronti di atti o attività o inerzie dirigenziali.
Depone in tal senso, ulteriormente, il rilievo che il comma in questione nella parte in cui sottrae al Ministro poteri prima riconosciutigli si riferisce analiticamente e minuziosamente alla revoca, alla riforma, alla riserva o all'avocazione ma nulla dice circa l'annullamento per vizi di legittimità, che è invece il provvedimento di secondo grado per eccellenza.
A fronte di tale conclusione ermeneutica, le obiezioni del Dipartimento per la Funzione Pubblica, relative al venire meno del rapporto gerarchico fra dirigente e Ministro appaiono, come anticipato, non insuperabili.
Va infatti ricordato che l'ordinamento - conosce ipotesi non marginali nelle quali il potere di annullamento d'ufficio è disgiunto da un rapporto di supremazia gerarchica.
In disparte ogni riferimento al caso eccezionale dell'annullamento governativo, va però rilevato che le regioni possono annullare entro dieci anni dal rilascio le concessioni edilizie rilasciate illegittimamente dai comuni (art. 7 legge 22.10.1971 n. 865) e che soprattutto il ministro può, nei casi previsti e con specifiche procedure, in sostanza annullare taluni atti illegittimi adottati da enti sottoposti alla sua vigilanza e da lui quindi non gerarchicamente dipendenti.
Posto dunque che il Ministro può annullare gli atti dei dirigenti, resta da definire se ciò egli possa fare solo entro quaranta giorni o in ogni tempo.
La prima ipotesi, che comprime il potere ministeriale entro stretti termini, ha per ciò stesso il pregio di affidare al Ministro una valutazione esclusivamente appuntata sul profilo di legalità.
Sul piano testuale a tale tesi deve però muoversi l'obiezione che fa leva sulla indiscussa abrogazione del Capo I del DPR n. 748, nel cui ambito appunto l'art. 3 disciplinava quello speciale annullamento soggetto al limite temporale di quaranta giorni.
È poi da dire che nel contesto del DPR n. 748 l'annullamento entro quaranta giorni era in qualche modo procedimentalizzato e si inseriva in un sistema relazionale Ministro - Dirigente puntualmente disciplinato: basti ricordare che (in virtù della disposizione ora abrogata di cui all'art. 3, comma 2, DPR 748/1972) il Ministro poteva disporre in via generale e preventiva che i dirigenti gli comunicassero in visione determinate categorie di atti da essi adottati.
In tale problematico contesto deve ritenersi che nel nuovo quadro ordinamentale, l'annullamento in questione non possa non configurarsi che come evento eccezionale.
Se cosè è, la disposizione in argomento riveste allora un carattere di chiusura: esclusa ogni possibilità di revoca, di riforma, di riserva o di avocazione, il Legislatore ha voluto conservare al Ministro il potere - meramente demolitorio - di annullare gli atti dirigenziali per motivi di legittimità in ogni tempo.
Secondo consolidata giurisprudenza, l'esercizio di tale potere di annullamento d'ufficio, di natura squisitamente discrezionale, sarà condizionato, oltre che alla sussistenza di un vizio di legittimità, anche a ragioni di pubblico interesse che giustifichino l'eliminazione del precedente atto, e che sono da individuarsi, al di là del mero ripristino della legalità, in una particolare ed attuale esigenza che, a giudizio del Ministro, meriti una maggiore considerazione e tutela delle posizioni giuridiche nel frattempo acquisite dai terzi sulla base dell'atto viziato.
Allo stato dunque, pur riconoscendo l'indubbio carattere ellittico della disposizione, si conclude nel senso della sopravvivenza in capo al Ministro di un preciso potere - in qualche modo extra ordinem e come tale non puntualmente disciplinato - di annullamento in ogni tempo degli atti dirigenziali per motivi di legittimità, potere che evidentemente il Legislatore correla alle responsabilità politiche e costituzionali (art. 95 comma terzo Cost.) di tale Organo.
4. Un ulteriore quesito concerne l'individuazione dei provvedimenti adottati dall'autorità di pubblica sicurezza avverso i quali è tuttora esperibile il ricorso gerarchico al Ministro.
L'amministrazione riferente, premesso che la riforma ha mantenuto l'istituto del ricorso gerarchico al Ministro esclusivamente avverso i provvedimenti dirigenziali adottati dall'autorità di PS, pone il quesito se la fattispecie ricomprenda i soli provvedimenti adottati in base al TULPS oppure ogni atto concernente la tutela dell'ordine e della sicurezza pubblica, a prescindere dalla fonte normativa che lo regola.
Il Dipartimento per la Funzione Pubblica, avuto riguardo in via sistematica alla delicatezza delle problematiche coinvolte, propende per l'interpretazione estensiva, che appare senz'altro da condividere.
In effetti la lettera della norma - che richiama espressamente l'art. 6 TULPS e l'art. 10 del relativo regolamento R.D. 6.5.1940 n. 635 - milita in tal senso.
L'art. 6 TULPS così dispone: "Salvo che la legge disponga altrimenti, contro i provvedimenti dell'autorità di pubblica sicurezza è ammesso il ricorso in via gerarchica nel termine di giorni dieci dalla notizia del provvedimento.
Il ricorso non ha effetto sospensivo.
La legge determina i casi nei quali il provvedimento del Prefetto è definitivo.
Il provvedimento, anche se definitivo, può essere annullato di ufficio dal Ministro per l'interno".
Le norme ora trascritte, con evidenza, non si riferiscono a provvedimenti nominati dell'Autorità di PS, ma a tutti gli atti da essa adottati ai sensi del TULPS e delle leggi speciali.
Se la fonte primaria genericamente intesa (la legge, non il solo TULPS) può predicare la definitività di tali atti, è segno evidente che sussistono provvedimenti dell'Autorità di PS (ad es. l'avviso orale) disciplinati sostanzialmente al di fuori del TULPS stesso.
Non si vede in conclusione alcuna ragione né letterale né sistematica in virtù della quale l'esperibilità del ricorso gerarchico al Ministro debba circoscriversi ai provvedimenti dell'Autorità di PS emanati ai sensi del TULPS.
In tale contesto, resta ovviamente fermo nella sua integralità il sistema sin ora vigente, nel senso che tutti i provvedimenti del questore sono ricorribili presso il prefetto, e non ovviamente presso il Ministro (art. 1 comma I DPR 24.11.1971 n. 1199) e che i provvedimenti del prefetto sono invece impugnabili presso il Ministro solo se non definitivi, ai sensi del TULPS o delle leggi speciali.
5. Un ulteriore quesito concerne la persistente esperibilità di taluni ricorsi gerarchici impropri.
Ai sensi dell'art. 16, comma 4, del d. l.vo n. 29 "gli atti e i provvedimenti adottati dai dirigenti preposti al vertice dell'amministrazione e dai dirigenti di uffici dirigenziali generali ....non sono suscettibili di ricorso gerarchico.".
Ai sensi dell'art. 45, comma 1, del d. l.vo n. 80 "A decorrere dalla data di entrata in vigore del presente decreto, le disposizioni previgenti che conferiscono agli organi di governo l'adozione di atti di gestione e di atti o provvedimenti amministrativi di cui all'art. 3, comma 2, del decreto legislativo 3.2.1993 n. 29, si intendono nel senso che la relativa competenza spetta ai dirigenti".
Il Ministero dell'interno si domanda come il combinato disposto delle norme in argomento incida sul regime dei cosiddetti ricorsi gerarchici impropri ed in particolare:
a) sul ricorso al Ministro dei Trasporti avverso il provvedimento prefettizio di sospensione della patente di cui all'art. 223, comma 5, del Codice della strada (d. l.vo 30.4.1992 n. 285);
b) sul ricorso al Ministro dell'interno (che decide di concerto con il Ministro dei Trasporti) avverso il provvedimento prefettizio di revoca della patente di guida di cui all'art. 120, comma 3, C.d.S.
Il Dipartimento per la Funzione Pubblica esprime l'avviso che la peculiarità del rimedio in questione ne consenta la conservazione anche nel nuovo ordinamento: sembra doversi intendere, se si interpreta correttamente l'avviso del Dipartimento, che la potestà decisionale del gravame improprio rimane in capo al Ministro.
Da tale conclusione dissente la II Sezione di questo Consiglio di Stato la quale, nell'esprimersi su un quesito analogo a quello in rassegna, considera assodato, sulla scorta di un complesso iter argomentativo, che ai sensi della riforma il Ministro è comunque privato della capacità decisoria di qualsivoglia ricorso gerarchico, sia pure improprio.
In sintesi, secondo tale tesi, la riforma, accentuando la scissione tra livello di responsabilità politica e livello di responsabilità amministrativa, ha devoluto il potere di esprimere la parola ultima dell'amministrazione (vale a dire: di emettere atti definitivi) non più al Ministro ma al dirigente generale.
Al tempo stesso, avendo il decreto legislativo n. 80 tolto al Ministro la potestà decisoria dei ricorsi avverso gli atti del plesso amministrativo a lui sottoposto, a fortiori deve ritenersi che di tale potestà il Ministro sia stato privato per quel che riguarda gli atti di differenti plessi amministrativi.
Fermo tale profilo, resterebbero problematicamente aperte le seguenti alternative soluzioni ermeneutiche:
a) salvezza del ricorso gerarchico improprio, con traslazione dei poteri decisori in capo al dirigente generale competente per materia. (In favore di tale soluzione si è incidentalmente espressa la Sezione terza con parere del 13/10/1998 n. 1028)
b) Incompatibilità del ricorso gerarchico improprio con un sistema nel quale l'atto prefettizio, prima impugnabile, è ora ope legis definitivo.
Procedendo all'esame della complessa questione, va preliminarmente precisato che quelli in esame sono - in senso tecnico - ricorsi gerarchici impropri: tale è il ricorso al Ministro dei trasporti ex art. 223 perché il Prefetto, ancorché rappresenti il Governo nell'ambito provinciale, è pur sempre incardinato nell'Amministrazione dell'interno; tale è il ricorso ex art. 120, perché deciso di concerto dai due Ministri.
Ciò detto, deve affermarsi la persistente esperibilità dei gravami in argomento.
Invero, ricordato che le norme che contemplano il ricorso gerarchico improprio sono norme speciali che rimandano ad una relazione interorganica fra plessi diversi dell'amministrazione più che ad un vero e proprio rapporto di gerarchia fra autorità decidente ed autorità emanante, non vi è dubbio in primo luogo che la norma primaria, laddove prevede l'esperibilità del ricorso improprio, demanda la decisione sulla controversia ad un organo o ad una amministrazione che istituzionalmente cura un interesse diverso da quello devoluto all'organo o amministrazione adottante.
È evidente dunque la specialità del rimedio che prevale sulla definitività, predicata dalla riforma in via generale, degli atti dirigenziali.
In secondo luogo, dirimente è il rilievo che il venir meno del vecchio ricorso improprio indubbiamente depotenzierebbe gli strumenti di tutela di cui il cittadino può valersi, in una materia nella quale per norma i profili di merito, non conoscibili in sede giurisdizionale, hanno grande peso: e non si vede perché - in difetto di espressa previsione normativa, esistente solo per i ricorsi gerarchici propri - debba sopprimersi in via interpretativa un rimedio previsto dalle normative di settore.
Quanto all'individuazione dell'Autorità alla quale i ricorsi impropri possono tuttora essere proposti, pur non disconoscendosi il valore delle argomentazioni prospettate a favore di una soluzione di segno opposto, le stesse non si appalesano idonee a supportare la conclusione che il Ministro sia stato spogliato al riguardo di ogni potere decisorio.
L'ipotesi della traslazione di detti poteri decisori al Dirigente sembra da contrastare innanzi tutto per ragioni formali.
Una norma o è speciale (e quindi resiste alla posteriore generale) o non lo è: ma sembra da escludere una specialità ad effetti limitati.
Questo risultato e non altro si avrebbe, infatti, se si mantenesse il ricorso improprio (qui la specialità rileva e la legge speciale resiste) e contestualmente si trasferisse il potere decisorio dal Ministro al dirigente (qui prevale la norma generale posteriore).
In disparte tale rilievo formale, a contrastare una siffatta conclusione depone l'ulteriore considerazione che il potere giustiziale di cui fa uso l'autorità decidente in sede contenziosa (pur restando oggettivamente amministrativo) ha comunque tratti caratteristici, non meramente gestionali, proprio perché orientati a realizzare una massima garanzia di imparzialità compatibilmente con i caratteri della funzione amministrativa.
Inoltre, come sopra si è detto, se si vuole individuare un tratto comune distintivo in quelli che tradizionalmente si denominano ricorsi gerarchici impropri, ebbene tale tratto deve rinvenirsi in ciò che la legge li prevede in casi eccezionali nei quali non esiste un rapporto di gerarchia fra autorità emanante e autorità decidente, ma solo l'occasionale rapporto funzionale che si estrinseca nella potestà di decisione del gravame, quale riflesso di una più ampia posizione di supremazia o di controllo.
Il decidente - giova ribadire - non giudica del gravame improprio perché si trova in posizione di supremazia rispetto all'emanante: in virtù di una espressa previsione legale, il decidente giudica nella sua qualità di organo preposto alla considerazione di un interesse pubblico diverso da quello in cura all'autorità che emette l'atto.
È per questo che il fondamento del ricorso improprio risiede non in una norma generale implicita nell'ordinamento gerarchico, bensì in una norma particolare e speciale, di diritto positivo.
E così disposizioni speciali (cfr. l'elencazione pacificamente non esaustiva di cui all'art. 1, comma secondo, DPR 24.11.1971 n. 1199) prevedono ricorsi amministrativi di tipo impugnatorio da un ente ad un altro ente, da un organo collegiale ad un altro o a un organo individuale, nonché contro provvedimenti di autorità poste al sommo della scala gerarchica.
In tale prospettiva, la definitività dell'atto non rileva dunque: ciò di cui si deve tenere conto è della espressa volontà del Legislatore di sottoporre, nel limite dei motivi di legittimità e di merito dedotti, quell'atto alla valutazione di un altro Organo, precisamente individuato dalla normativa primaria di riferimento, ancorché non gerarchicamente sovraordinato all'autorità emanante.
Alle conclusioni sovraesposte che evidenziano come al problema, proprio perché di carattere squisitamente di diritto positivo, non possa essere data una soluzione di carattere generale dovendo la stessa essere verificata caso per caso, va aggiunto il rilievo, sul piano sistematico, della differenza funzionale tra i due rimedi (abbinati tradizionalmente sul piano lessicale) che impedisce, in assenza, come si è sopra precisato, di un dato normativo di seguo opposto, di arrivare ad una soluzione in termini generali basata sulla traslazione di risultati propri di un rimedio all'altro.
Il ricorso gerarchico invero si colloca nell'ambito delle norme organizzative di carattere verticale caratterizzate dalla presenza di poteri omogenei e solo collocati su piani diversi, sicché l'eliminazione di uno o più livelli di revisione obbedisce innanzitutto ad esigenze di semplificazione.
Il ricorso gerarchico improprio si colloca, invece, nell'ambito delle norme di riesame proprie di un apparato non organizzato verticalmente e caratterizzato dalla diversità funzionale dei poteri attribuiti alla diversa autorità, sicché l'abolizione del rimedio si colloca in una prospettiva non già di semplificazione organizzativa ma di una diversa articolazione del sistema dei controlli.
In conclusione, si ritiene che il sistema di impugnazioni gerarchiche improprie di cui agli artt. 120 e 223 del Codice della strada non sia stato inciso dalla riforma.
6.1 L'Amministrazione si domanda infine se sia ancora esperibile il ricorso straordinario al Presidente della Repubblica avverso gli atti relativi al rapporto di lavoro del personale c.d contrattualizzato.
Il Dipartimento per la Funzione Pubblica, considerato che presupposto indefettibile per la proponibilità del gravame straordinario è l'impugnazione di un atto amministrativo, ritiene che, dopo l'entrata in vigore del d. l.vo n. 80, tale rimedio non sia più ammissibile se proposto avverso gli atti contrattuali di gestione del rapporto e avverso quelle presupposte determinazioni organizzative che sono anch'esse, entro certi limiti come si vedrà, ricondotte nella sfera privatistica e imprenditoriale.
6.2. Per completezza, si premette che è incontestata la persistenza in via transitoria della previgente disciplina per quel che concerne le controversie, relative al rapporto di lavoro di tutti i dipendenti pubblici, antecedenti il 30.6.1998.
Del pari incontestata è la persistenza anche dopo tale data della vecchia disciplina per quel che concerne l'impugnativa di atti relativi a personale c. d. non contrattualizzato.
Le controversie relative ai rapporti di lavoro di cui all'art. 2, commi 4 e 5, d. l.vo n. 29 restano devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo e pertanto rispetto ad esse permane il regime dell'alternatività fra ricorso giurisdizionale e straordinario.
Ad analoga conclusione deve pervenirsi per ciò che concerne l'impugnazione di atti relativi alle "procedure concorsuali per l'assunzione dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni" che restano anch'esse devolute alla giurisdizione del G.A..
Ugualmente deve ritenersi per quel che concerne gli atti amministrativi presupposti al momento di concreta gestione del rapporto di lavoro privatizzato.
Con riserva di ulteriore approfondimento nel prosieguo, al novero di tali atti sembrano appartenere innanzi tutto i regolamenti concernenti l'organizzazione e la disciplina degli uffici dei ministeri e i decreti di natura non regolamentare che definiscono i compiti delle unità dirigenziali nell'ambito degli uffici dirigenziali generali (art. 17, comma 4 bis, legge 23.8.1988 n. 400): sono questi i più importanti fra gli atti organizzativi (art. 2 comma 1 d. l.vo n. 29) nell'ordinamento specifico dell'Amministrazione statale.
Tali atti, in quanto amministrativi, sono già per definizione impugnabili davanti al giudice amministrativo, ricorrendone le condizioni: di ciò comunque l'art. 68, comma 1, d. l.vo n. 29 dà espressa conferma, prevedendo anzi che l'impugnazione dell'atto presupposto davanti al G.A. non è causa di sospensione del processo civile.
6.3. Il problema riguarda quindi l'ammissibilità del ricorso straordinario nelle controversie che l'art. 68 del d. l.vo n. 29 (come modificato prima dal d. l.vo n. 80 e da ultimo dal d. l.vo n. 387 del 1998) devolve al giudice ordinario.
Per affrontare gradatamente la complessa questione, può partirsi dal rilievo che la tesi dell'inammissibilità tradizionalmente poggia su due argomenti, in realtà logicamente distinti:
a) impossibilità di adire la sede straordinaria se non mediante l'impugnativa di un atto;
b) necessità che tale atto sia - tradizionalmente - qualificabile come amministrativo in senso oggettivo e soggettivo.
La fondatezza attuale di tali postulati va separatamente verificata.
6.4 Per quanto concerne il primo argomento, va rilevato come in realtà le norme che da lungo tempo governano il processo innanzi al giudice amministrativo (ad es. art. 26 R.D. 26.6.1924 n. 1054) fanno sempre riferimento all'impugnazione di un atto o provvedimento, copia del quale doveva essere depositata in allegato al ricorso a pena di inammissibilità dello stesso (art. 18 Regolamento di procedura R.D. 17.8.1907 n. 642).
In tempi più recenti e pur quando, alla luce delle svolte giurisprudenziali di cui ora si dirà, nessuno dubitava della possibilità che il giudice amministrativo giudicasse non dell'atto ma del rapporto, il Legislatore sempre e solo all'impugnazione dell'atto entro termini stretti a pena di decadenza ha continuato a riferirsi (cfr. artt. 3, 4 e 5 legge 6.12.1971 n. 1034).
Per superare la evidente aporia, possono richiamarsi le conclusioni cui già nel 1940 era pervenuta l'Adunanza Plenaria di questo Consiglio.
"Le disposizioni sulla giurisdizione esclusiva in materia di alcuni diritti sono venute dopo molto tempo ad innestarsi nel vecchio tronco di una legge sorta e dominata unicamente o quasi dal concetto degli interessi legittimi lesi, quindi congegnata, anche per il rito, in vista di essi. Cosicché se si dimostra che tale congegno in certi casi non si adatta o ripugna all'indole del nuovo compito assegnato agli organi di giustizia amministrativa, piuttosto che supporre nel Legislatore ...il cosciente proposito di sacrificare gli attributi sostanziali di quei diritti ai presupposti e alle esigenze del vecchio rito, è naturale pensare ad una mancanza di coordinamento o di saldatura fra l'antico e il nuovo istituto e le correlative norme, mancanza a cui l'interpretazione logica deve sforzarsi di supplire" (CS Ad. Plen. 18.12.1940 n. 4).
In questo spirito, da lungo tempo, in sede di giurisdizione esclusiva, il giudice amministrativo, sulla scorta della nota distinzione fra atti autoritativi ed atti paritetici, ha esteso il suo sindacato dall'atto al rapporto, per conseguenza ammettendo azioni (non già costitutive ma) di accertamento e da proporsi nel termine di prescrizione.
"Quando l'impiegato vanti un diritto contro l'amministrazione ad una pura prestazione patrimoniale, la dichiarazione di rifiuto che l'amministrazione emette in proposito non assume di regola carattere autoritario, ma si assomiglia al rifiuto del debitore di pagare il suo debito ...le dichiarazioni non autoritarie dell'amministrazione sono equiparabili alle dichiarazioni di parte in un rapporto fra privati.
Conseguentemente, se sianvi controversie su diritti soggettivi devolute agli organi di giustizia amministrativa sulle quali l'amministrazione provveda senza emettere atti autoritativi, si deve ritenere che quella qualsiasi dichiarazione che l'amministrazione emetta al riguardo non metta in movimento il termine di decadenza e che si possa ricorrere anche se nessuna dichiarazione esista. Questi casi di eccezione alla regola dell'impugnazione di un atto amministrativo ...si devono ritenere impliciti nell'ordinamento". (Sez. V 1.12.1939, n. 795).
Per ragioni connesse all'inesistenza di un ambito di giurisdizione esclusiva e al perdurante richiamo alla definitività dell'atto (art. 8 DPR 1199/1971), una analoga evoluzione non si è così chiaramente registrata nella sede straordinaria.
Ciò non vuol dire che in questa sede, allorquando l'azione è proposta a difesa di diritti soggettivi non affievoliti da provvedimenti, il rapporto controverso sia inconoscibile nel suo spessore unitario.
Al giudizio sul rapporto, infatti, si perviene ugualmente, sia pure attraverso un passaggio intermedio: l'ammissibilità del ricorso straordinario in materia paritetica è infatti per norma subordinata al previo esperimento da parte del ricorrente della procedura per far constare il silenzio rifiuto, come individuata dall'Ad. Plen. 10.3.1978 n. 10.
Peraltro di recente la Commissione speciale per il pubblico impiego ha aperto la via - omisso medio - all'azione di accertamento in sede straordinaria e, giudicando in tema di negata attribuzione di competenze ai sensi artt. 34 e segg. CCNL comparto ministeri, senza alcun riferimento al silenzio rifiuto, ha dichiarato il diritto dei dipendenti alla corresponsione delle somme controverse (CS Comm. spec. P.I. 13.7.1998 n. 411/98).
A conclusione di questo excursus, può dunque fissarsi un primo punto: come è da decenni pacifico in sede giurisdizionale, anche in sede straordinaria nulla preclude all'organo consultivo di giudicare del rapporto direttamente o passando per quel surrogato di atto definitivo (inventato nella attuale configurazione dalla giurisprudenza per tutelare il privato da inerzie e omissioni della PA) che è il silenzio rifiuto, anche in assenza di un atto amministrativo.
Ciò stabilendo, si è dunque compiuto un primo tratto del percorso argomentativo.
6.4 - La riflessione deve però essere ulteriormente sviluppata dovendosi verificare se (non già l'assenza di un vero e proprio atto amministrativo ma piuttosto) la presenza di un atto di diritto privato, inerente la gestione del rapporto di lavoro, precluda o meno la proponibilità del ricorso.
Diversamente detto, il punto da esaminare è quello relativo all'ammissibilità del ricorso straordinario proposto avverso "determinazioni" definitive adottate dalla P.A. facendo uso di poteri privatistici.
In proposito, l'art. 4, comma 2, del d. l.vo n. 29 così dispone: "Nell'ambito delle leggi e degli atti organizzativi di cui all'articolo 2, comma 1, le determinazioni per l'organizzazione degli uffici e le misure inerenti alla gestione dei rapporti di lavoro sono assunte dagli organi preposti alla gestione con la capacità e i poteri del privato datore di lavoro.".
Da tale disposizione discende il rilievo del Dipartimento: posto che il ricorso straordinario consente l'impugnativa solo di atti amministrativi e posto altresì che quelli in questione non hanno tutti i connotati dell'atto amministrativo, ne segue logicamente che essi non sono impugnabili con detto rimedio.
In proposito, la lettera della legge è prima facie chiara (art. 8 DPR 24.11.1971 n. 1199): con il ricorso straordinario possono impugnarsi solo atti amministrativi definitivi.
La dottrina prevalente conferma trattarsi di atti soggettivamente ed oggettivamente amministrativi: in tali sensi, tradizionalmente si precisa che la necessità di proporre la contestazione contro un provvedimento soggettivamente ed oggettivamente amministrativo e quindi avverso un atto assunto dalla PA nella esplicazione di competenze pubblicistiche rende non utilizzabile il ricorso straordinario per conseguire riparazioni nei riguardi di lesioni non riconducibili alla PA quale autorità (fatti illeciti, attività di diritto privato).
Contra, si sottolinea però sempre in dottrina che il ricorso straordinario è concesso - restando offuscata la chiarezza dei concetti - anche nei confronti di un atto di diritto privato, quale la dichiarazione della PA di non voler adempiere.
In giurisprudenza, non mancano pronunce che ammettono l'impugnabilità in sede straordinaria di atti di diritto privato della PA o, per meglio dire, di atti che non costituiscono esercizio di potestà amministrativa.
(Così Sez. I 17.1.1986 n. 92 ha ammesso l'impugnativa della disdetta di un contratto di locazione; così Sez. III 1.4.1980 n. 858 ha ammesso il ricorso straordinario proposto avverso un diniego di equo indennizzo da un dipendente del Banco Napoli - E.P.E. il cui personale ha rapporto di lavoro privatistico; così soprattutto Adunanza generale 12.4.1984 n. 7 ha ammesso il ricorso straordinario contro un atto di rescissione di un contratto di appalto (art. 27 R.D. 25.5.1895 n. 350), per norma ritenuto privatistico.
L'indirizzo giurisprudenziale prevalente è però in senso contrario e di esso deve dunque tenersi conto nella presente sede.
L'indirizzo ora richiamato si è consolidato in un contesto in cui la distinzione fra atto amministrativo e atto negoziale della PA era netta, il primo costituendo la regola ed il secondo l'eccezione.
Se si considera che l'attività contrattuale più rilevante è sempre stata normalmente doppiata o comunque potenzialmente intersecata da determinazioni autoritative della PA e se si eccettua il settore della responsabilità aquiliana, l'attività di diritto privato vera e propria - la cui conoscenza risultava preclusa al G.A. ed al Consiglio in sede giustiziale - appariva senz'altro recessiva, rispetto al soverchiante prevalere di moduli pubblicistici.
Da tempo non è più così.
Senza nessuna pretesa di completezza può richiamarsi il prevalere, a livello normativo, di nuovi modelli procedimentali fondati sull'accordo fra PA e privati e governati dai principi del codice civile in materia di obbligazioni e contratti ove compatibili (art. 11 legge 7 agosto 1990 n. 241).
Può altresì richiamarsi la crescente prevalenza del modello organizzativo societario di diritto comune, il quale ormai si è diffuso in decisivi settori dell'Amministrazione centrale e locale, soppiantando Aziende, Enti pubblici e addirittura Enti pubblici economici: il richiamo d'obbligo è alle Ferrovie, alle Poste, ai Monopoli, alle municipalizzate etc..
Interi comparti di quella che un tempo era la pubblica amministrazione tradizionale sono transitati nell'area privatistica, come avviene oggi per il pubblico impiego.
A fronte di fenomeni di tale portata e di scelte legislative dal carattere permanente e strutturale, non sembra che la vecchia distinzione fra l'attività di diritto pubblico della PA e quella di diritto privato sia rimasta immutata.
Queste tematiche, che attendono ancora una sistemazione definitiva in sede dottrinale, sono state affrontate dalla giurisprudenza.
Così la Corte costituzionale, posta di fronte al problema se la trasformazione di un ente in società per azioni facesse venir meno ipso facto il regime dei controlli ordinariamente previsti per gli enti pubblici, ha concluso per la negativa, facendo dunque prevalere le ragioni sostanziali su quelle formali.
Secondo la Corte, la semplice trasformazione, disposta dall'art. 15 della legge n. 359 del 1992 di taluni enti pubblici economici in società per azioni, (INA, ENEL, ENI etc.), non può essere infatti ritenuta motivo sufficiente a determinare l'estinzione del controllo della Corte dei conti, fino a quando rimanga inalterato nella sostanza l'apporto finanziario dello Stato alla struttura dei nuovi soggetti, cioè fino a quando lo Stato conservi nella propria disponibilità la gestione economica delle nuove società mediante una partecipazione esclusiva o prevalente al capitale azionario delle stesse (C. cost. 28.1.1993 n. 466).
Così il giudice amministrativo, posto di fronte al problema (ora positivamente risolto in radice dall'Adunanza Plenaria) se l'accesso ai documenti amministrativi di cui all'art. 22 della legge n. 241 riguarda anche l'attività di diritto privato della pubblica amministrazione, ha cercato di individuare, nell'ampio novero degli atti di diritto privato posti in essere da un soggetto pubblico, quei particolari atti che accedono ad un attività la quale, indipendentemente dal suo regime giuridico formale, costituisce nella sua essenza cura concreta di interessi della collettività (CS sez. VI 3.6. 1997 n. 843), in tal modo distinguendo casi di attività privatistica effettivamente disancorata dall'interesse di settore e casi in cui tale attività è finalizzata immediatamente all'interesse collettivo. (CS sez. IV 15.1.1998 n. 14).
Così la Cassazione, posta di fronte al problema di giurisdizione nel caso delle concessioni per la realizzazione di opere pubbliche, ha chiarito che gli atti posti in essere dal concessionario non sono atti di diritto privato, per il solo fatto di essere stati adottati da un soggetto privato: infatti, l'attività svolta dai privati concessionari conserva la natura di attività amministrativa in senso obiettivo dato che la sua funzione è quella di assicurare la protezione dell'interesse pubblico, istituzionalmente spettante al concedente e poi trasferita al concessionario (SS.UU. 29.12.1990 n. 12221).
Infine, è noto che la normativa comunitaria privilegia qualificazioni sostanziali dell'attività amministrativa pubblica: basti pensare, per quel che riguarda le procedure di appalto ad es. nei settori esclusi, come la nozione di "soggetto aggiudicatore" ricomprenda indifferenziatamente amministrazioni pubbliche in senso stretto, imprese pubbliche, società private da queste direttamente o indirettamente controllate, soggetti privati che si avvalgono di diritti di esclusiva o speciali (art. 2 d. l.vo 17.3.1995 n. 158 e art. 2 direttiva del Consiglio 93/38 CEE)
Da quanto sin qui esposto consegue che nel nuovo, complesso contesto ordinamentale l'espressione "atto amministrativo" può essere considerata di carattere "neutro" (cfr. CS sez. VI ord. 2.9.1998 n. 1205) e, ai fini che ne occupano, si presta a ricomprendere - diversamente dall'insegnamento dottrinale e giurisprudenziale ricevuto - anche atti soggettivamente provenienti dalla PA ed evidentemente finalizzati all'attuazione degli obiettivi individuati dal Legislatore, ma da essa adottati in regime privatistico, come gli atti organizzativi e, nell'ambito degli atti concernenti la gestione del rapporto di lavoro dei dipendenti, quelli che costituiscono espressione di funzioni aventi rilievo pubblicistico.
Quanto ora esposto sembra trovare conferma nella stessa lettera dell'art. 68, comma 2, d. l.vo n. 29, sopra richiamato nella parte in cui mantiene "devolute alla giurisdizione del giudice amministrativo le controversie in materia di procedure concorsuali per l'assunzione dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni".
Sul punto, nessun aggancio testuale consente di opinare che le suddette procedure siano in concreto espletate dalla PA con poteri diversi da quelli del privato datore di lavoro.
Eppure, il Legislatore ha mantenuto le relative controversie nella giurisdizione generale di legittimità (stando al dato testuale, univoco, non sarebbe giurisdizione esclusiva), prefigurando quindi davanti al GA un contenzioso su impugnazione di atti i quali - secondo l'impostazione tradizionale - non sarebbero dunque oggettivamente amministrativi.
6.5 - Può dunque concludersi che la natura solo soggettivamente amministrativa di un atto non ne preclude l'impugnazione mediante il ricorso straordinario.
Ai fini della impugnabilità in sede straordinaria fermo restando il requisito della definitività, solo conta che l'atto della P.A., indipendentemente dal suo regime giuridico formale, risulti direttamente ed immediatamente finalizzato alla cura di un interesse pubblico specifico.
Ma, se non esistono preclusioni, allora vale la regola consolidata secondo la quale il ricorso straordinario è un rimedio amministrativo di carattere generale, il che ne comporta l'esperibilità in tutti i casi in cui ciò non sia escluso dalla legge (cfr. Ad. Gen. Del 29/5/1997 n. 72, ma cfr. anche C. Cost. nn. 31 del 1975 e 298 del 1986) o in cui il rimedio sia incompatibile con il sistema.
6.6. - Con riferimento alla ipotesi della oggettiva incompatibilità da ultimo richiamata, deve ora esaminarsi un diverso profilo del problema.
Prima, però, va ricordato l'insegnamento consolidato secondo il quale il ricorso straordinario può essere proposto anche nelle materie che rientrano nella giurisdizione del giudice ordinario. (CS Ad. Gen. 29.4.1971 n. 45).
Fuori dall'ambito della giurisdizione esclusiva, esistono infatti casi in cui, pur in presenza di un atto amministrativo, la tutela del diritto - non affievolito - che si pretenda leso va domandata al giudice ordinario e non al giudice amministrativo: si pensi alla ripartizione vincolata degli incentivi per l'editoria o provvidenze consimili, all'adempimento da parte della PA di obbligazioni nascenti direttamente dalla legge.
In questi, come in altri casi nei quali è pacifica la giurisdizione del giudice ordinario, la lesione del diritto risulta spesso inferta da un atto amministrativo, come tale impugnabile con il ricorso straordinario: detto ricorso infatti è esperibile a tutela non solo di interessi legittimi ma anche di diritti.
Entro questi limiti, il ricorso straordinario per l'annullamento dell'atto e l'azione civile per l'accertamento del diritto sono rimedi concorrenti e non alternativi, ferma restando la possibilità per il giudice ordinario di disapplicare l'eventuale decisione del ricorso e ferma restando l'improcedibilità del ricorso stesso ove previamente si formi il giudicato in sede civile (CS Ad. Gen. n. 72/1997 citata).
Ben diverso invece è il caso in cui il giudice ordinario o amministrativo siano titolari di competenza funzionale e inderogabile (ad es. per il GA materia elettorale, accesso; per il GO opposizione a sanzioni amministrative): per giurisprudenza consolidata, in tal caso la devoluzione della materia ad un determinato giudice con carattere di esclusività preclude la proponibilità del ricorso straordinario.
Tanto chiarito, in linea generale, specialmente dopo le modifiche al c.p.c. introdotte dal decreto legislativo n. 80 e dopo l'istituzione in primo grado del giudice unico, la devoluzione al giudice del lavoro della materia in argomento (salva la condizione di procedibilità del previo esperimento di procedure di conciliazione) non sembra avere alcun carattere di specialità, nel senso anzidetto.
Esclusa quindi in generale la specialità della competenza del giudice del lavoro, riprende vigore anche nella materia de qua, e nell'ambito così delineato, il consolidato principio della concorrenza fra il ricorso al GO e il ricorso straordinario, non ostando a tale conclusione gli indubbi inconvenienti connessi istituzionalmente alla concorrenza dei rimedi in questione, che peraltro non avranno nel comparto de quo connotati diversi da quelli da tempo individuati relativamente alla tutela riconosciuta in sede straordinaria ad altri diritti soggettivi.
Allo stato, di competenza speciale può e deve invece parlarsi per quel che riguarda le controversie in materia di comportamenti antisindacali della PA, avuto riguardo ai poteri che l'art. 28 Statuto dei lavoratori demanda al Giudice e alla peculiare procedura ivi disegnata.
6.7 - Un ultimo aspetto della questione riguarda l'eventuale ricorribilità in sede straordinaria:
a) delle decisioni pronunciate dal collegio di conciliazione avanti al quale possono essere impugnate le sanzioni disciplinari (art. 59 bis d. l.vo n. 29)
b) delle decisioni del collegio cui sia stata deferito arbitrato irrituale per la soluzione della controversia ai sensi dell'art. 412 - ter c.p.c..
Qui nessun dubbio è possibile, avendo già chiarito la Comm. spec. per il pubblico impiego che le pronunce in argomento sono lodi, come espressamente ora si desume per il caso sub b) dall'art. 412 quater c.p.c., il che esclude la proponibilità del ricorso straordinario. (CS Comm. spec. PI 7.12.1998 n. 404).

P.Q.M.

Nei suesposti termini è il parere.





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