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MANUALI E COMPENDI DIRITTO AMMINISTRATIVO 2012
Galli - Caringella - Casetta - Giovagnoli - Garofoli
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La concessione del servizio pubblico - giurisdizione


Un tempo i requisiti per essere soggetti pubblici erano la sussistenza di una norma di legge che espressamente qualificasse tale il soggetto in questione e lo svolgimento di un'attività di carattere pubblico. Allo stato attuale, per essere qualificati soggetti pubblici, è sufficiente la ricorrenza di uno dei due requisiti. In tale quadro, l'evoluzione dell'assetto normativo in materia concessoria ed, in particolare con riferimento al c.d. appalto di sola costruzione, ha avuto una particolare incidenza. Al riguardo, deve premettersi la distinzione tra concessione costitutiva e traslativa, laddove, con la prima, il potere viene costituito ex novo in capo al concessionario mentre, con la seconda, viene trasferita una quota del potere mediante un atto di delega interorganica o intersoggettiva. Con riferimento alla concessione di sola costruzione, in considerazione dei sospetti d'elusione della normativa comunitaria in materia di concorrenza, l'art. 1 della legge 584 del 1977 la equiparò all'appalto, con il conseguente obbligo di bandire la gara. Successivamente, al fine di non sottostare all'obbligo d'indizione della gara, fu ideata la figura giuridica della concessione di costruzione e gestione. Con la direttiva n. 446 del 1988 ed il successivo D.Lgs. 406 del 1991 di recepimento, anche la concessione di costruzione e gestione è stata equiparata, ai fini dell'obbligo di indizione di gara, all'appalto. In questo contesto nasce la concessione di committenza con cui il privato si sostituisce alla PA nella scelta del soggetto che realizzi l'opera pubblica nonchè nell'esercizio di ogni potere amministrativo connesso. Si pose, dunque, il problema se il concessionario di committenza dovesse bandire la gara nell'individuazione del privato che realizzasse in concreto l'opera. Le SSUU della Corte di Cassazione, con la sentenza n. 12221 del 1990 (sentenza mededil) e con la n 12996 del 1991 individuano un rapporto trilatero tra la PA che deve avere il potere di realizzare l'opera di espropriare un fondo e di indire la gara sulla base di una legge, un organo indiretto cui la PA trasferisce una quota dei poteri di cui è attributaria per legge ed il privato destinatario degli atti d'esercizio del potere dell'organo indiretto. Le controversie tra concedente e concessionario inerenti la concessione sono di competenza del GA (giurisdizione esclusiva ex art. 5 legge TAR). La Suprme Corte ha avuto modo di sostenere che siano di competenza del GA anche le controversie tra privato organo indiretto e terzi in quanto l'organo indiretto esercita il potere delegato. Il Consiglio di Stato ha, tuttavia, affermato che questa ulteriore giurisdizione del GA può essere affermata solo se c'è una esplicita copertura legislativa (copertura che esisteva solo con riferimento all'espropriazione).
Con la legge Merloni, la copertura legislativa generale sopraggiunge, in via generale, con l'individuazione della figura dell'organismo di diritto pubblico.
In materia di appalti esiste il problema di individuare il termine sino al quale si spinge la giurisdizione del GA Corte Cost 401 del 2007 ha chiarito che l'esercizio del potere amministrativo è limitato alla fase della scelta del contraente, l'ultimo atto è l'impugnazione dell'aggiudicazione definitiva, successivamente, con riferimento all'esecuzione del rapporto concessorio (le condizioni della concessione) c'è la giurisdizione del GO.
Con riferimento alle questioni di riparto di giurisdizione in materia di servizi pubblici ed in relazione alle concessioni di servizi della PA una preliminare questione è quella di acclarare se l'attività costituisca effettivamente l'esercizio di un servizio pubblico o non l'attività di organizzazione per lo svolgimento del servizio da parte del gestore. La nozione di servizio pubblico rilevane ai fini del riparto di giurisdizione coincide, infatti, con l'attività del gestore del servizio rivolta agli utenti. Nella sentenza n. 2946 del 2008 il problema era il servizio pubblico di censimento delle unità immobiliari della popolazione. La Suprema Corte ha avuto modo di osservare che non è sufficiente ad integrare l'esercizio di un pubblico servizio il contatto da parte del soggetto privato con i singoli utenti in quanto occorre acclarare se ci si trovi di fronte ad attività direttamente rivolte al soddisfacimento di bisogni generalid ella collettività.
In via generale, con riferimento alla giurisdizione in materia di servizi pubblici, quando le controversie attengono all'esecuzione della concessione tra concedente e concessionario la competenza è del GO. Le controversie sulla scelta (gara e selezione) sono di competenza del GA. Con riferimento al modo di eseguire il servizio la competenza, stante la giurisdizione esclusiva di cui all'art. 7 della L. n. 205 del 2000 (art. 33 D.Lgs. 80 del 1998) è parimenti del GA. 
Sempre in materia di servizi pubblici, è necessario rilevare come, a seguito dell'intervento della Corte Costituzionale  sent. n. 204 del 2004 - le controversie relative al pagamento di somme canoni e altri corrispettivi rientrano nella giurisdizione del GO. Al riguardo ha applicato il menzionato principio, con riferimento al servizio sanitario nazionale, il CdS n. 19 del 2009 (si pensi, nell'ambito del ssn, alla questione del rimborso spese per l'acquisto medicinali nella fattispecie dell'acquisto, da parte di una farmacia, di medicinali e della distribuzione ad un prezzo inferiore al costo, la farmacia resta scoperta e le somme deovrebbero essere rimborsate dal SSN; in relazione all'indicata fattispecie, stante la giurisdizione esclusiva di cui all'art. 33 del D.Lgs. n. 80 del 1998, il Giudice competente a rilasciare il DI avrebbe dovuto essere il GO, con la L n 204 del 2004, considerata l'inerenza della questione ad una vicenda dalla quale esula l'esercizio del potere Giudice della controversia è il GO competente a rilasciare il DI relativo).

 

Corte costituzionale 06 luglio 2004 n. 204

È costituzionalmente illegittimo, per contrasto con l'art. 103 cost., l'art. 34 comma 1 d.lg. n. 80 del 1998, come sostituito dall'art. 7 lett. b) l. n. 205 del 2000, nella parte in cui prevede che sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie aventi per oggetto "gli atti, i provvedimenti e i comportamenti" anziché "gli atti e i provvedimenti" delle pubbliche amministrazioni e dei soggetti alle stesse equiparati, in materia urbanistica ed edilizia.

La declaratoria di incostituzionalità dell'art. 33 comma 1 d.lg. 31 marzo 1998 n. 80, non investe in alcun modo l'art. 7 lett. c) l. 21 luglio 2000 n. 205, nella parte in cui sostituisce l'art. 35 d.lg. 31 marzo 1998 n. 80. Infatti l'attribuzione al giudice amministrativo del compito di disporre, anche attraverso la reintegrazione in forma specifica, il risarcimento dei danni non costituisce una nuova "materia", ma uno strumento di tutela superiore rispetto a quello classico demolitorio.

Nel disegno voluto dal costituente, il riparto di giurisdizione tra giudice ordinario e giudice amministrativo non può mai avvenire per il solo fatto che parte in causa sia la p.a., ma deve avvenire sulla base della concreta situazione giuridica dedotta in giudizio (diritto soggettivo od interesse legittimo). 

 

Cassazione civile  sez. un. 29 dicembre 1990 n. 12221

Qualora l'imprenditore privato, aspirante al conferimento in appalto dei lavori di costruzione di un'opera pubblica, impugni il bando con cui l'amministrazione abbia indetto la gara, denunciando l'inadeguatezza dei termini accordati per la partecipazione alla gara medesima, in relazione alle prescrizioni degli art. 7 l. 2 febbraio 1973 n. 14 e 10 l. 8 agosto 1977 n. 584, la relativa domanda spetta alla giurisdizione di legittimità del giudice amministrativo, tenendo conto che le citate norme sono rivolte a tutelare in via preminente esigenze pubblicistiche, e solo in via mediata quelle degli aspiranti all'appalto, e che, pertanto, le posizioni di questi ultimi, rispetto all'osservanza delle norme stesse, hanno natura e consistenza di interessi legittimi (non diritti soggettivi, nè interessi di mero fatto). Tale principio va affermato anche quando la gara sia bandita dalla società concessionaria della p.a., pure se limitatamente alla realizzazione dell'indicata opera, atteso che gli atti di detta concessionaria, quando siano rivolti all'esercizio delle pubbliche funzioni trasferite dalla concedente, hanno carattere di atti amministrativi, ancorché provenienti da un organo "indiretto", e sono quindi soggetti ai rimedi giurisdizionali apprestati per questi atti.

La legittimità degli atti di gara compiuti dai concessionari di sola costruzione di opera pubblica dev'essere contestata innanzi alla giurisdizione amministrativa, in quanto tali atti, compiuti nell'esercizio privato di pubbliche funzioni, incidono su interessi legittimi.
 
Consiglio Stato  sez. V 07 gennaio 2009 n. 19

A seguito della sentenza della Corte cost. 6 luglio 2004, n. 204, le controversie concernenti il pagamento di somme per prestazioni sanitarie erogate in convenzione con il Servizio sanitario nazionale esulano dalla giurisdizione del giudice amministrativo e rientrano nella giurisdizione del giudice ordinario (in tal senso, in materia di pagamenti richiesti da strutture accreditate.

 




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