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Cassazione su concorsi interni ed esterni

Cass.  Civ. Sez. Un. del13 luglio 2007 n. 15662

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE
SEZIONI UNITE CIVILI

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:                           
Dott. PRESTIPINO  Giovanni             -  Primo Presidente f.f.   - 
Dott. PREDEN      Roberto                  -  Presidente di sezione  - 
Dott. MENSITIERI  Alfredo                -  Consigliere  - 
Dott. MORELLI     Mario Rosario       -  Consigliere  - 
Dott. CICALA      Mario                       -  Consigliere  - 
Dott. PICONE      Pasquale                   -  Consigliere  - 
Dott. BONOMO      Massimo               -  Consigliere  - 
Dott. DE MATTEIS  Aldo                    -  rel. Consigliere  - 
Dott. AMATUCCI    Alfonso                -  Consigliere  - 
ha pronunciato la seguente:

sentenza

sul ricorso proposto da:
A.R.,             D.A.,            C.I., elettivamente  omiciliati  in ROMA, VIA SAN SABA 12, presso lo studio dell'avvocato  FELICIANI,  rappresentati  e difesi dagli  avvocati  RUSSO  MAURIZIO, RESOLE FABRIZIA, giusta delega a margine del ricorso;

ricorrenti –

e contro

MINISTERO DELL'ECONOMIA E FINANZE, AGENZIA DEL TERRITORIO, in persona  dei  rispettivi  legali  rappresentanti pro-tempore,  domiciliati  in  ROMA,  VIA  DEI  PORTOGHESI  12, presso l'AVVOCATURA  GENERALE  DELLO  STATO, che li rappresenta e difende ope legis;

controricorrente –

e contro

S.D.;

intimata –

avverso la decisione n. 2872/05 del Consiglio di Stato, depositata il  07/06/05;
udita  la  relazione  della causa svolta nella pubblica  udienza  del  22/05/07 dal Consigliere Dott. Aldo DE MATTEIS;
udito l'Avvocato SABELLI, dell'Avvocatura Generale dello Stato; 
udito  il  P.M.  in persona del Sostituto Procuratore Generale  Dott.  PALMIERI   Raffaele,   che  ha  concluso  per   il   dichiararsi   la  giurisdizione dell'ago.

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

I sigg. A.R., D.A. e C.I., dipendenti del Ministero dell'economia e delle finanze, Agenzia del territorio, ufficio provinciale di Caserta, inquadrati nell'area C1, hanno impugnato davanti al Tar Campania-Napoli il provvedimento di esclusione dagli elenchi degli ammessi al percorso formativo per l'accesso alla posizione C3.
Il ricorso è stato dichiarato inammissibile, per difetto di giurisdizione, dal tribunale amministrativo adito, con sentenza 21 dicembre 2004 n. 19591.
Dopo la sentenza negativa del TAR, i lavoratori hanno proposto ricorso ex articolo 700 c.p.c. al giudice del lavoro, il quale però, con ordinanza depositata in data 21 gennaio 2005, ha anche esso declinato la giurisdizione.
Il Consiglio di Stato, con sentenza 7 giugno 2005 n. 2872, ha confermato la sentenza del TAR. Il supremo giudice amministrativo ha ritenuto che, alla luce della consolidata giurisprudenza delle Sezioni unite della Corte Suprema di Cassazione, qualora si controverta su un semplice passaggio di livello, senza variazione di area o di categoria, ossia senza novazione oggettiva del rapporto di lavoro, vi è giurisdizione dell'autorità giudiziaria ordinaria; nè è possibile diversa conclusione in relazione alla circostanza che la progressione alla qualifica C3 determini una progressione non solo economica ma anche giuridica,, perchè tale progressione avviene all'interno di una stessa area ed è riservata ai soli dipendenti in servizio.
I lavoratori hanno proposto a questa Corte ricorso denominato per conflitto negativo di giurisdizione. L'amministrazione convenuta si è costituita ritualmente con controricorso, resistendo.

MOTIVI DELLA DECISIONE

Non sussiste un conflitto negativo di giurisdizione, perchè presupposto necessario di questo istituto è che entrambe le decisioni in contrasto siano emesse in funzione conclusiva del giudizio in punto di giurisdizione (ex plurimis Cass. sez. un. 1 dicembre 2004 n. 224969), mentre nel caso di specie il giudice ordinario ha declinato la propria giurisdizione solo in sede cautelare, con provvedimento decisorio non definitivo insuscettibile di istituire un conflitto (ex plurimis Cass. 8 marzo 2006 n. 4914;
Cass. 1 dicembre 2004 n. 22496).
In tal caso, il ricorso proposto ai sensi dell'articolo 362 c.p.c., comma 2, n. 1 (nella insussistenza dei relativi presupposti del conflitto reale), avverso una sentenza del Consiglio di Stato che abbia declinato la giurisdizione, può essere convertito in ricorso per Cassazione ai sensi dell'art. 111 Cost., ultimo comma, e art. 360 c.p.c., n. 1, allorchè ricorrano, come nella fattispecie odierna, i presupposti temporali previsti dagli artt. 325, 326 e 327 c.p.c. (Cass. 27 gennaio 2000 n. 14). L'odierno ricorso per cassazione risulta tempestivo ai sensi dell'art. 327 c.p.c., essendo stato proposto il 6 ottobre 2005, data della consegna all'ufficiale giudiziario (Cort. Cast. 477/2002; Cass. 13 aprile 2004 n. 7018), rispetto alla sentenza del Consiglio di Stato, depositata il 7 giugno 2005, non notificata. Nel caso di specie sussiste la giurisdizione del giudice ordinario.
Secondo la consolidata giurisprudenza di queste Sezioni Unite, infatti, in base al D.Lgs. 30 marzo 2001, n. 165, art. 63, comma 1, come interpretato dalla Corte costituzionale (v. sent. n. 2 del 2001), in materia di riparto di giurisdizione nelle controversie relative a procedure concorsuali per l'assunzione di pubblici dipendenti, la giurisdizione deve essere attribuita al giudice ordinario od a quello amministrativo a seconda che ricorra una delle diverse ipotesi di cui al seguente quadro complessivo: a) giurisdizione del giudice amministrativo nelle controversie relative a concorsi per soli candidati esterni; b) identica giurisdizione nelle controversie relative a concorsi misti, restando irrilevante che il posto da coprire sia compreso o meno nell'ambito della medesima area funzionale alla quale sia riconducibile la posizione di lavoro di interni ammessi alla procedura selettiva, poichè, in tal caso, la circostanza che non si tratti di passaggio ad area diversa viene vanificata dalla presenza di possibili vincitori esterni; c) ancora giurisdizione amministrativa quando si tratti di concorsi per soli interni che comportino passaggio da un'area funzionale ad un'altra, spettando, poi, al giudice del merito la verifica di legittimità delle norme che escludono l'apertura del concorso all'esterno; d) residuale giurisdizione del giudice ordinario nelle controversie attinenti a concorsi per soli interni, che comportino passaggio da una qualifica ad un'altra, ma nell'ambito della medesima area funzionale (Cass. S.u. sent. 15 ottobre 2003 n. 15403; idem ord. 26 febbraio 2004 n. 3948; idem 26 novembre 2004 n. 22278; idem 23 marzo 2005 n. 6217).
Poichè nella fattispecie in esame, dalla sentenza impugnata, dal ricorso e dalla memoria risulta versarsi nell'ipotesi di selezione per soli interni, soccorrono le ulteriori precisazioni di questa Corte (ord. 8 maggio 2006 n. 10419): a) per la definizione del concetto di area occorre rifarsi alla classificazione del contratto collettivo applicabile al rapporto; b) le progressioni all'interno di ciascuna area professionale o categorie sono affidate a procedure poste in essere dall'amministrazione con la capacità ed i poteri del datore di lavoro privato, sia che riguardino l'acquisizione di posizioni più elevate meramente retributive, sia il conferimento di qualifiche superiori.
Alla luce di tale giurisprudenza, che occorre ribadire per gli elementi di chiarezza e di certezza che introduce, con l'affidamento del discrimine al dato obiettivo della classificazione per aree operata dal contratto collettivo, e non ad ulteriori (problematiche e mutevoli) analisi del contenuto mansionistico delle sue previsioni, variabili a seconda dei comparti, questa Corte (che può conoscere direttamente delle previsioni dei contratti collettivi del pubblico impiego privatizzato (D.Lgs. 30 marzo 2001, n. 165, art. 63, comma 5) ha già ritenuto irrilevante il criterio posto a base del provvedimento del giudice del lavoro, e cioè che le posizioni C1 e C3 siano di diverso livello, e che la declaratoria contrattuale dell'area C consente l'accesso dall'esterno alle posizioni C1 e C3 mediante pubblico concorso, una volta accertato, nei sensi di cui sopra, che il concorso de quo era riservato ad interni e che le posizioni funzionali superiori erano collocate all'interno della medesima area (Cass. sez. un. 20 aprile 2006 n. 9164, idem 15 febbraio 2007 n. 3368, idem ord.; 11 gennaio 2007 n. 305, cui si è uniformata la giurisprudenza del giudice amministrativo: Consiglio di Stato, sez. 5^, 30 marzo 2005 n. 1355, nonchè la decisione qui impugnata).
Va pertanto dichiarata la giurisdizione del giudice ordinario.
Sussistono giusti motivi, in ragione dell'incertezza giurisprudenziale originaria, per la compensazione delle spese del presente giudizio, nei confronti delle parti costituite.
Nulla nei confronti di S., non costituita.

P.Q.M.

Rigetta il ricorso, e dichiara la giurisdizione del giudice ordinario. Compensa le spese del presente giudizio nei confronti delle parti costituite. Nulla spese nei confronti della S..
Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio delle Sezioni Unite Civile, il 22 maggio 2007.

Depositato in Cancelleria il 13 luglio 2007

  

Cass. Civ. Sez. Un. del 15 ottobre 2003 n. 15403

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE
SEZIONI UNITE CIVILI

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott.     Vittorio            CARBONE            - Presidente di Sez.
  "       Vittorio            DUVA                      - Presidente di Sez.
  "       Giovanni            PRESTIPINO         - Consigliere Rel. -
  "       Giovanni            PAOLINI                       "
  "       Antonino            ELEFANTE                   "
  "       Francesco           SABATINI                    "
  "       Fabrizio            MIANI CANEVARI       "
  "       Mario Rosario       MORELLI                  "
  "       Roberto Michele     TRIOLA                    "
ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso proposto da

MINISTERO DELLE FINANZE, in  persona  del  Ministro  pro  -  tempore, domiciliato in Roma, Via dei Portoghesi n.  12,  presso  l'Avvocatura Generale dello Stato che per legge lo rappresenta e difende.

Ricorrente –

Contro

Guida Guido, elett.te dom.to in Roma,  Lungotevere  Flaminio  n.  46, Palazzo IV, Scala B, presso lo studio  del  Dott.  Gian  Marco  Grez, rappresentato e  difeso  dall'Avv.  Mauro  Giovannelli  in  forza  di procura speciale in calce al controricorso.

Controricorrente –

per l'annullamento della sentenza della Corte di appello  di  Firenze n. 376 del 30.5.2001.
Sentita nella pubblica udienza del 27.2.2003 la relazione della causa svolta dal Consigliere Relatore Dott. Giovanni Prestipino;
Udito l'Avv. Mauro Giovannelli per il controricorrente;
Udito il P.M., nella  persona  del  Dott.  Alberto  Cinque,  Avvocato Generale presso la Corte Suprema di Cassazione, che ha  concluso  per la  dichiarazione  della  giurisdizione  del  giudice  ordinario  con rimessione della causa alla Sezione Lavoro per l'ulteriore corso.

Svolgimento del processo

Con ricorso del 23 marzo 2000 Guido Guida conveniva davanti al giudice unico del lavoro del Tribunale di Prato il Ministero delle Finanze, alle cui dipendenze prestava attività lavorativa quale direttore tributario, ed esponeva che, avendo partecipato al concorso interno per titoli e colloquio indetto con d.m. 19 gennaio 1993 per l'assegnazione di novecentonovantanove posti di primo dirigente del ruolo amministrativo, al momento della pubblicazione della graduatoria nel Bollettino ufficiale del Ministero (dopo l'approvazione, deliberata con provvedimento del 9 luglio 1999) era venuto a sapere che gli era stato riconosciuto un periodo di servizio inferiore a quello effettivo e che, per questa ragione, gli erano stati attribuiti punti 91,85, anziché 92,30, tanto da essere collocato al 1054 posto invece che al 976. Il ricorrente chiedeva, quindi, che fosse dichiarato il suo diritto a vedersi riconosciuti altri 0,45 punti, con l'attribuzione del posto di primo dirigente.
Costituitosi in giudizio, il Ministero convenuto eccepiva in via pregiudiziale il difetto di giurisdizione del giudice ordinario e, nel merito, contestava la fondatezza della pretesa avversaria, chiedendone il rigetto.
Con sentenza del 14 luglio 2000 il Tribunale, rigettata l'eccezione pregiudiziale dedotta dal convenuto, in accoglimento del ricorso dichiarava che al Guida dovevano essere riconosciuti ulteriori 0,45 punti.
Questa decisione, impugnata dal Ministero delle Finanze, veniva confermata dalla Corte di appello di Firenze con sentenza del 30 maggio 2001.
La Corte di appello, per quanto qui interessa, osservava che l'art. 68, quarto comma, del d.lgs. n. 29 del 1993, come modificato dall'art. 29 del d.lgs n. 80 del 1998 e dal d.lgs. n. 387 del 1998 doveva essere interpretato nel senso che, in materia di riparto della giurisdizione fra il giudice ordinario e il giudice amministrativo, nelle controversie relative ai rapporti di lavoro subordinato alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni, la locuzione "procedure concorsuali per l'assunzione dei dipendenti" - comportante una deroga alla giurisdizione del giudice ordinario - fa riferimento alle procedure indette per l'ingresso in carriera dei dipendenti, mentre, in caso di controversie inerenti a concorsi interni utili per la progressione in carriera, vale la regola generale della devoluzione delle stesse al giudice ordinario.
Avverso questa sentenza ha proposto ricorso per cassazione il Ministero delle Finanze in base ad un unico, complesso motivo.
Ha resistito con controricorso il Guida, che ha pure depositato una memoria.
Il ricorso è stato rimesso a queste Sezioni Unite per la decisione della questione di giurisdizione dedotta nel ricorso per cassazione.

Motivi della decisione

Con la prima censura dell'unico motivo dell'impugnazione il Ministero ricorrente denuncia la violazione e la falsa applicazione degli artt. 37 c.p.c., 68, commi primo, terzo e quarto, d. lgs. 3 febbraio 1993 n. 29, come modificato dall'art. 29 d. lgs. 31 marzo 1998 n. 80 e dall'art. 18 d. lgs. 29 ottobre 1998 n. 387 e sostiene che, in base alla nuova normativa che regola la ripartizione della giurisdizione fra il giudice amministrativo e il giudice ordinario nelle controversie relative al personale dipendente dalle pubbliche amministrazioni, la materia dei pubblici concorsi, dalla emanazione del bando fino all'approvazione della graduatoria, è devoluta al giudice amministrativo - mentre resta attribuita al giudice ordinario la disciplina successiva del rapporto, compresa fra la sottoscrizione del contratto di lavoro e la cessazione dal servizio - e che tale normativa è applicabile anche ai concorsi interni, specie a quelli diretti a reclutare personale dirigenziale, tanto è vero che i vincitori sono tenuti a sottoscrivere un nuovo contratto di lavoro.
Il motivo è fondato.
I. Stabilisce l'art. 63, primo comma, d. lgs. 30 marzo 2001 n. 165 - che reca le norme generali sull'ordinamento del lavoro alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni e che ha recepito le disposizioni contenute nel d. lgs. 3 febbraio 1993 n. 29 e successive modificazioni - che "sono devolute al giudice ordinario, in funzione di giudice del lavoro, tutte le controversie relative ai rapporti di lavoro alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni". Il medesimo articolo di legge, nel quarto comma, dispone peraltro che al giudice amministrativo continua ad essere attribuita la giurisdizione - generale di legittimità, come deve intendersi in considerazione del fatto che la norma poi assegna alla giurisdizione esclusiva del medesimo giudice le controversie del personale indicato nel precedente art. 3 (magistrati, avvocati e procuratori dello Stato, ecc.) - sulle controversie "in materia di procedure concorsuali per l'assunzione dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni".
II. Nell'interpretare quest'ultima disposizione di legge, da parte di queste Sezioni Unite è stato affermato che la riserva in via residuale alla giurisdizione amministrativa delle controversie in materia di impiego pubblico c. d. privatizzato concerne esclusivamente le procedure concorsuali strumentali alla costituzione del rapporto di lavoro e non riguarda i casi in cui il concorso sia diretto non già ad assumere, ma a promuovere il personale già assunto, dal momento che il legislatore ha inteso attribuire al giudice ordinario la giurisdizione su tutte le controversie inerenti ad ogni fase del rapporto di lavoro, dalla sua instaurazione fino all'estinzione, compresa ogni fase intermedia relativa a qualsiasi vicenda modificativa, anche se finalizzata alla progressione in carriera e realizzata attraverso una selezione di tipo concorsuale (così, testualmente, v. la sentenza 27 febbraio 2002 n. 2954 in motivazione; v. nello stesso, in precedenza, le sentenze 22 marzo 2001 n. 128, 11 giugno 2001 n. 7859, 10 dicembre 2001 n. 15602 e successivamente le ordinanze 21 febbraio 2002 n. 2514 e 26 giugno 2002 n. 9334). È stato al riguardo precisato che nell'ambito dello stesso rapporto, che ha natura privatistica, non è possibile configurare la procedura selettiva per ottenere un superiore inquadramento come un concorso esterno, trattandosi invece di un concorso interno per la progressione in carriera che si conclude con un atto amministrativo non negoziale (v. l'ordinanza n. 2514 del 2002 sopra indicata).
III. L'art. 35, primo comma, d. lgs. 30 marzo 2001 n. 165 prescrive che l'ingresso nella pubblica amministrazione deve avvenire "tramite procedure selettive", che sono dirette ad accertare la professionalità richiesta e che garantiscono in misura adeguata l'accesso dall'esterno. Questa regola deve ritenersi applicabile, in via generale, anche con riferimento all'attribuzione al dipendente di una qualifica superiore (in base alle disposizioni contenute nei contratti collettivi cui rinvia l'art. 40, primo comma, del medesimo decreto legislativo), dato che, a norma del successivo art. 52, primo comma, la qualifica superiore viene acquisita dal lavoratore "per effetto dello sviluppo professionale o di procedure concorsuali o selettive". Pertanto, considerato che mediante gli accordi collettivi stipulati nel comparto del pubblico impiego è stato previsto un sistema di inquadramento del personale articolato in aree o fasce, all'interno delle quali sono contemplati diversi profili professionali, si deve ritenere che le procedure che consentono il passaggio da un'area inferiore a quella superiore integrino un vero e proprio concorso - tali essendo anche le procedure che vengono denominate "selettive" - qualunque sia l'oggetto delle prove che i candidati sono chiamati a sostenere.
D'altra parte, fermo restando che in materia di impiego pubblico il legislatore è dotato di un'ampia discrezionalità riguardo al potere diretto all'inquadramento del personale, tale discrezionalità essendo soltanto limitata dal principio di non arbitrarietà e di non manifesta irragionevolezza come da tempo è stato riconosciuto dalla Corte costituzionale (v., in proposito, la sentenza 30 ottobre 1997 n. 320; v. pure le sentenze 17 luglio 2000 n. 296 e 30 aprile 1999 n. 151), va rilevato che la stessa Corte costituzionale, argomentando dalla norma contenuta nell'art. 97 della Costituzione - secondo cui ai pubblici uffici, che debbono essere organizzati in modo da assicurare il buon andamento della pubblica amministrazione, si accede "mediante concorso salvi i casi stabiliti dalla legge" - anche prima della c. d. privatizzazione aveva sostenuto che il concorso costituisce, di norma, la regola generale per l'accesso ad ogni tipo di pubblico impiego, anche a quello inerente ad una fascia funzionale superiore, essendo lo stesso "il mezzo maggiormente idoneo ed imparziale per garantire la scelta dei soggetti più capaci ed idonei ad assicurare il buon andamento della pubblica amministrazione" (v. le sentenze 27 dicembre 1991 n. 487, 15 ottobre 1990 n. 453, 4 aprile 1990 n. 161).
Questo indirizzo ha trovato conferma nella successiva giurisprudenza costituzionale intervenuta dopo la privatizzazione del rapporto di impiego, essendo stato in particolare precisato che il passaggio ad una fascia funzionale superiore costituisce l'accesso ad un nuovo posto di lavoro e che la selezione, alla stregua di qualsiasi altro strumento di reclutamento, deve rimanere soggetta alla regola del pubblico concorso (v., fra le tante, le sentenze 30 ottobre 1997 n. 320 e 20 luglio 1994 n. 314).
IV. Questi principi affermati dalla giurisprudenza costituzionale hanno trovato puntuale applicazione, da parte della medesima giurisprudenza, quando la Corte è stata chiamata a pronunciarsi sulla legittimità di diverse disposizioni legislative che avevano riservato solamente ai dipendenti interni - alcune volte in modo pressoché automatico, in carenza di una vera e propria procedura selettiva - l'accesso ad un'area funzionale superiore.
Il giudice delle leggi, dopo avere ribadito che "il passaggio ad una fascia funzionale superiore, nel quadro di un sistema come quello oggi in vigore che non prevede carriere o le prevede entro ristretti limiti", deve essere attuato mediante una forma di reclutamento che permette "un selettivo accertamento delle attitudini" e, quindi, mediante pubblico concorso, ha rilevato che quest'ultimo non può essere riservato esclusivamente ai dipendenti interni, il nuovo assetto creato dal legislatore essendo preordinato a realizzare "il valore dell'efficienza, grazie a strumenti gestionali che consentono di assicurare il contenuto della prestazione in termini di produttività ovvero una sua più flessibile utilizzazione". Per questa ragione è stata dichiarata l'illegittimità costituzionale di plurime disposizioni di legge (alcune delle quali relative ai corsi - concorso per la riqualificazione del personale del Ministero delle Finanze: art. 3, commi, 205, 206 e 207 l. 28 dicembre 1995 n. 549 e successive modificazioni) nella parte in cui le stesse prevedevano il passaggio a fasce funzionali superiori "in deroga alla regola del pubblico concorso" o comunque non prevedevano "alcun criterio selettivo", ovvero riservavano, esclusivamente o in maniera ritenuta eccessiva, al personale interno l'accesso alla qualifica superiore.
Inoltre, come è stato sottolineato dalla stessa Corte costituzionale, la previsione non già di un concorso pubblico con riserva dei posti, bensì di un concorso interno, in quanto riservato ai dipendenti dell'amministrazione per una percentuale dei posti disponibili particolarmente elevata, appare irragionevole e si pone in contrasto con gli artt. 3, 51 e 97 della Costituzione (v. le sentenze 4 gennaio 1999 n. 1, 16 maggio 2002 n. 194, 29 maggio 2002 n. 218 e 23 luglio 2002 n. 373).
V. A tali principi si è ispirata la medesima Corte costituzionale nel motivare l'ordinanza n. 2 del 4 gennaio 2001, con la quale è stata dichiarata la manifesta inammissibilità della questione di legittimità costituzionale dell'art. 68 d. lgs. 3 febbraio 1993 n. 29 e successive modificazioni (ora art. 63 d. lgs. 30 marzo 2001 n. 165). In tale ordinanza la Corte, nel fornire la sua interpretazione della norma di legge, ha affermato che la procedura selettiva diretta all'accesso ad una qualifica superiore - e riservata sia al personale interno all'amministrazione, sia a candidati esterni - integra "una vera e propria procedura concorsuale di assunzione nella qualifica indicata nel bando".
VI. Alla luce dell'intero quadro normativo, come deriva, soprattutto, dalle sentenze della Corte costituzionale che si sono succedute nel tempo (indicate nei paragrafi che precedono), l'indirizzo giurisprudenziale esposto nel paragrafo II deve essere sottoposto ad una necessaria rimeditazione.
Dovendo essere considerato come un imprenscindibile presupposto (della conclusione che deve essere adottata) il principio secondo cui, nel rapporto di lavoro alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni, l'accesso del personale dipendente ad un'area o fascia funzionale superiore deve avvenire per mezzo di una pubblica selezione, comunque denominata ma costituente, in definitiva, un pubblico concorso - al quale, di norma, deve essere consentita anche la partecipazione di candidati esterni - si deve affermare che il quarto comma dell'art. 63 d. lgs. 30 marzo 2001 n. 165, quando riserva alla giurisdizione del giudice amministrativo "le controversie in materia di procedure concorsuali per l'assunzione dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni", fa riferimento non solo alle procedure concorsuali strumentali alla costituzione, per la prima volta, del rapporto di lavoro, ma anche alle prove selettive dirette a permettere l'accesso del personale già assunto ad una fascia o area superiore: il termine "assunzione", d'altra parte, deve essere correlato alla qualifica che il candidato tende a conseguire e non all'ingresso iniziale nella pianta organica del personale, dal momento che, oltre tutto, l'accesso nell'area superiore di personale interno od esterno implica, esso stesso, un ampliamento della pianta organica.
VII. Nel caso in esame, come bene deduce il Ministero ricorrente, il concorso al quale ha partecipato il Guida riguarda l'accesso ad uno dei novecentonovantanove posti della qualifica di primo dirigente del ruolo amministrativo. Pertanto, trattandosi di un'area diversa (superiore) a quella di appartenenza dei candidati interni ed essendo stata dal Guida denunciata l'illegittimità della graduatoria e non già un atto a questa successivo, la controversia deve essere decisa dal giudice amministrativo nonostante che l'approvazione della medesima graduatoria sia intervenuta il 9 luglio 1999 e, quindi, che la questione sia relativa ad un periodo successivo al 30 giugno 1998 (v. Cass. Sez. Un. 11 giugno 2001 n. 7856 per l'interpretazione dell'art. 69, settimo comma, d. lgs. 30 marzo 2001 n. 165 in ordine allo spartiacque costituito dalla data del 30 giugno 1998 e per la rilevanza che deve essere data all'approvazione della graduatoria nelle controversie inerenti a pubblici concorsi). In tal senso debbono essere condivise le argomentazioni svolte nel ricorso per cassazione a sostegno della censura formulata avverso la decisione impugnata, essendo stata questa basata sull'indirizzo giurisprudenziale del quale viene qui operata la revisione.
Tenuto conto di tutti i rilievi che precedono, deve essere accolta la prima censura dell'unico motivo del ricorso proposto dal Ministero delle Finanze, con assorbimento della seconda censura (relativa al merito della controversia), deve essere dichiarata la giurisdizione generale di legittimità del giudice amministrativo e la sentenza impugnata deve essere cassata senza rinvio in relazione alla censura accolta.
Giusti motivi sussistono, atteso l'effettuato mutamento del precedente indirizzo giurisprudenziale, per compensare interamente fra le parti le spese dei due gradi della fase di merito e della presente fase di legittimità.

P.Q.M.

La Corte accoglie la prima censura dell'unico motivo del ricorso, dichiara assorbita la seconda censura e dichiara la giurisdizione generale di legittimità del giudice amministrativo. Cassa senza rinvio la sentenza impugnata in relazione alla censura accolta e compensa fra le parti le spese dell'intero giudizio.

Così deciso in Roma il 3 luglio 2003

  





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