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MANUALI E COMPENDI DIRITTO AMMINISTRATIVO 2012
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Cass. Civ. Sez. Unite n. 5084/2008 su giurisdizione in responsabilitÓ pre-contrattuale P.A.

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE
SEZIONI UNITE CIVILI

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. VITTORIA       Paolo                            -  Primo Presidente f.f.  - 
Dott. MIANI CANEVARI Fabrizio              -  consigliere  - 
Dott. LUCCIOLI       Maria Gabriella            -  consigliere  - 
Dott. TRIOLA         Roberto Michele             -  Consigliere  - 
Dott. MERONE         Antonio                        -  Consigliere  - 
Dott. SALVAGO        Salvatore                     -  Consigliere  - 
Dott. AMATUCCI       Alfonso                      -  rel. Consigliere  - 
Dott. MALPICA        Emilio                          -  consigliere  - 
Dott. TIRELLI        Francesco                        -  Consigliere  - 

ha pronunciato la seguente:

ordinanza

sul ricorso proposto da:
C.P.F.  COSTRUZIONI PREFABBRICATI FIRENZE S.P.A., IMPRESA COSTRUZIONI  ROSSO  GEOM.  FRANCESCO & F. S.P.A., GRAZZINI CAV. FORTUNATO  S.P.A. EDILCOLOR  S.R.L., ICET INDUSTRIE S.P.A., S.I.E.M. IMPIANTI ELETTRICI  MANUTENZIONE S.R.L., S.C.A.F. - COOPERATIVA AUTOCUSTODI FIORENTINI  A  R.L.,  in  persona dei rispettivi legali rappresentanti pro  tempore, elettivamente  domiciliati in ROMA, VIA NIZZA 59,  presso  lo  studio dell'avvocato  DI AMATO ASTOLFO, rappresentati e difesi dall'avvocato CHITI MARIO, giusta delega a margine del ricorso;

ricorrenti –

contro

COMUNE DI MASSA;

 intimato -

per  regolamento preventivo di giurisdizione in relazione al giudizio pendente n. 1205/05 del Tribunale di MASSA;
udito l'avvocato TIEGHI per delega dell'avvocato Chiti Mario;
udita  la  relazione della causa svolta nella Camera di consiglio  il  15/01/08 dal Consigliere Dott. AMATUCCI Alfonso;
lette le conclusioni scritte dal Sostituto Procuratore Generale Dott.  CENICCOLA  Raffaele, il quale chiede che le Sezioni unite, in  Camera  di  consiglio, dichiarino la giurisdizione del Giudice ordinario, con  le statuizioni di legge.

RITENUTO IN FATTO

1. Con ricorso per regolamento preventivo, le società indicate in epigrafe chiedono che sia affermata la giurisdizione del Giudice ordinario in ordine alla domanda di risarcimento del danno da loro proposta nel maggio del 2005 nei confronti del comune di Massa, innanzi al locale tribunale, per avere il comune illegittimamente interrotto la procedura di finanziamento di un progetto (project financing) di costruzione e gestione di un parcheggio interrato, cui le società avevano partecipato nell'anno 2001.
Espongono che la proposta da loro presentata, previa assegnazione di un termine da parte della pubblica amministrazione, aveva trovato immediato positivo accoglimento presso l'amministrazione comunale, che in data 31.12.2001 era addivenuta alla "dichiarazione di pubblico interesse e fattibilità della stessa", successivamente domandando (ed ottenendo) anche una riformulazione della proposta in ragione di specifiche esigenze manifestate successivamente alla presentazione dei progetti. Senonchè, nessuna ulteriore decisione era stata assunta dal comune, nonostante le sollecita - effettuate dalle imprese promotrici, alle quali l'amministrazione aveva comunicato (con nota del 29.4.2003) che la realizzazione delle opere implicava la necessità di procedere a talune varianti dell'assetto urbanistico della zona interessata, in quel momento "al vaglio della commissione urbanistica per la successiva approvazione".
Da qui l'azione risarcitoria per la affermata responsabilità extracontrattuale e precontrattuale del comune, cui è stato imputato, nonostante la consapevolezza delle dedotte incompatibilità urbanistiche (da ultimo rappresentate come ostative alla conclusione del procedimento), di avere:
a) inserito il parcheggio in questione nell'elenco triennale delle opere pubbliche;
b) ricompreso l'opera nelle procedure di project financing;
c) dichiarato la pubblica utilità dell'opera dopo aver ricevuto la proposta delle società ricorrenti;
d) invitato le stesse a modificarla secondo indicazioni specifiche;
e) individuato forme e modi per procedere alle necessarie varianti urbanistiche.
2. Il pubblico ministero, nelle sue conclusioni scritte, ha chiesto che sia affermata la giurisdizione del giudice ordinario sul rilievo che non si censura l'esercizio del potere discrezionale spettante al comune nella procedura in questione, ma si assume che il danno sia derivato dal mero comportamento negligente ed imprudente dell'ente territoriale per aver indotto le ricorrenti a partecipare ad un procedimento concretamente inattuabile nella consapevolezza dell'incompatibilità dell'opera con le previsioni urbanistiche vigenti.

CONSIDERATO IN DIRITTO

1. - L'attività illecita che si assume compiuta dall'amministrazione consiste, secondo le società ricorrenti, nell'avere il comune dato avvio al procedimento di project financing (di cui alla L. 11 febbraio 1994, n. 109, art. 37 bis, introdotto dalla L. 18 novembre 1998, n. 415, art. 11), in vista della realizzazione di un parcheggio interrato, nella consapevolezza che l'opera era concretamente inattuabile in base alle previsioni urbanistiche vigenti, non modificate nonostante gli impegni assunti in proposito, sicchè la procedura doveva ritenersi "illegittimamente interrotta" dopo il compimento da parte delle societàinteressate di una serie di dispendiose attività funzionali alla partecipazione alla gara che sarebbe stata successivamente indetta dall'amministrazione comunale, e che non lo era stata.
2) - La controversia rientra nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo ai sensi della L. 21 luglio 2000, n. 205, art. 6, essendo relativa a "procedure di affidamento dei lavori svolte da soggetti comunque tenuti, nella scelta del contraente ..., all'applicazione della normativa comunitaria ovvero al rispetto dei procedimenti di evidenza pubblica previsti dalla normativa statale o regionale".
E', invero, assolutamente evidente che l'attività che si afferma essere stata produttiva del danno, lungi dal rappresentare un mero comportamento materiale della p.a., consiste - contrariamente a quanto sostenuto dalle società ricorrenti, ma come invece si evince dalla loro stessa prospettazione - in un'attività commissiva e omissiva direttamente e funzionalmente collegata alla procedura di affidamento dei lavori mediante project financing, che si predica illegittimamente intrapresa (in difetto dei presupposti urbanistici di realizzabilità delle opere), ovvero illegittimamente continuata (in mancanza delle varianti urbanistiche che sarebbero state necessarie). Tanto è, in sostanza, riconosciuto dalle stesse ricorrenti laddove affermano che la questione dedotta innanzi al tribunale (id est: domanda di risarcimento) "deriva da una condotta illecita della pubblica amministrazione consistente, come detto, nella indizione di una procedura avente ad oggetto l'esecuzione di un'opera che già si sapeva essere contraria alla disciplina urbanistica vigente" (a pagina 2 della memoria); e laddove riconoscono che in atto di citazione avevano affermato di "aver partecipato alla procedura di finanza di progetto (c.d. project financing) presentando - nel termine all'uopo concesso dalla legge ed indicato dal Comune - una proposta avente ad oggetto la costruzione e successiva gestione di un parcheggio interrato" (pagina 2 del ricorso, in fine).
Vertendosi in fattispecie di giurisdizione esclusiva, è poi del tutto irrilevante che la posizione giuridica soggettiva delle imprese partecipanti alla "procedura" fosse, nel momento in cui è configurata l'illegittima attività pregiudizievole della p.a., di diritto soggettivo ovvero di interesse legittimo, venendo invece in determinante rilievo che l'attività della p.a. che si assume produttiva di danno era inequivocamente collegata al procedimento volto alla realizzazione di un'opera pubblica.
2. In difetto di esercizio di attività difensiva da parte del comune di Massa, non sussistono i presupposti per provvedere sulle spese del regolamento.

P.Q.M.

La Corte di Cassazione, a Sezioni Unite, dichiara la giurisdizione del Giudice amministrativo.
Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio delle Sezioni Unite Civili, il 15 gennaio 2008.

Depositato in Cancelleria il 27 febbraio 2008





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