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MANUALI E COMPENDI DIRITTO AMMINISTRATIVO 2012
Galli - Caringella - Casetta - Giovagnoli - Garofoli
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Giurisprudenza su sdemanializzazione tacita

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE
SEZIONE UNITE CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg. Magistrati:
Dott.         Francesco         FAVARA         Presidente          di
Sez.
Dott. Antonio            SENSALE                     Pres. di Sez.
Dott. Francesco          AMIRANTE                    Pres. di Sez.
Dott. Giovanni           OLLA                        Consigliere
Dott. Antonio            VELLA                       Rel. Consigliere
Dott. Erminio            RAVAGNANI                   Consigliere
Dott. Giovanni           PAOLINI                     Consigliere
Dott. Roberto            PREDEN                      Consigliere
Dott. Ettore             GIANNANTONIO                Consigliere
ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso proposto da:
ALBERTIN ANGELO, elettivamente domiciliato in ROMA, VIA  CONFALONIERI 5, presso lo studio dell'avvocato LUIGI MANZI, che lo  rappresenta  e difende unitamente all'avvocato IVONE CACCIAVILLANI, giusta delega  a margine del ricorso;

ricorrente

contro

MINISTERO DELLE FINANZE, in  persona  del  Ministro  pro  -  tempore, domiciliato in ROMA,  VIA  DEI  PORTOGHESI  12,  presso  l'AVVOCATURA GENERALE DELLO STATO, che lo rappresenta e difende ope legis;

contro ricorrente

nonché contro

PROVINCIA DI  PADOVA,  in  persona  del  Presidente  pro  -  tempore, elettivamente domiciliata in  ROMA,  VIA  GERMANICO  172,  presso  lo studio dell'Avvocato MASSIMO OZZOLA, che  la  rappresenta  e  difende unitamente all'AvvocatoFRANCESCO PATA), giusta  delega  in  calce  al controricorso;

contro ricorrente

avverso la sentenza n. 32-96 del Tribunale superiore acque  pubbliche di ROMA, depositata il  20-03-96;  udita  la  relazione  della  causa svolta nella pubblica udienza  del  24-09-98  dal  Consigliere  Dott. Antonio VELLA;
uditi gli Avvocati Luigi MANZI, per il  ricorrente,  Massimo  OZZOLA, per la controricorrente;
udito il P.M. in persona del  Sostituto  Procuratore  Generale  Dott. Paolo DETTORI che ha concluso per il rigetto del ricorso.

Svolgimento del processo

Con atto di citazione notificato il 12 e il 15 gennaio 1987 Angelo Albertin convenne il Ministero delle Finanze e la Provincia di Padova, davanti al Tribunale Regionale delle acque pubbliche della Corte d'appello di Venezia, chiedendo l'accertamento del suo diritto di proprietà su di una area che, secondo il proprio assunto, dopo essere stata di naturale demaniale come pertinenza del fiume Brenta avendo interessato un'antica strada arginale, aveva poi perduto il carattere pubblico a seguito della costruzione di una nuova via provinciale.
Dei due convenuti, costituitesi entrambi in giudizio mentre la Provincia eccepì il suo difetto di legittimazione, il Ministero contestò la pretesa e, con domanda riconvenzionale, sul presupposto che l'area avesse conservato la natura di pertinenza, chiese la condanna dell'attore a restituirgliela, a demolire un edificio su di essa costruito e a risarcirgli il danno.
Con sentenza del 20 dicembre 1990 il Tribunale rigettò la domanda principale, dichiarò il difetto di legittimazione della Provincia e, in parziale accoglimento dell'istanza riconvenzionale, condannò l'attore a restituire l'area in questione al Ministero.  L'Albertin propose impugnazione, alla quale resistettero le parti convenute e il Tribunale Superiore delle acque pubbliche ha confermato la decisione di primo grado con sentenza del 20 marzo 1996. a) - a seguito dello straripamento del fiume Brenta, verificatosi nel lontano anno 1905, l'Amministrazione pubblica aveva espropriato una parte dell'area ad esso limitrofa per la ricostruzione dell'alveo. In particolare l'argine del fiume era stato ripristinato mediante l'impiego di una sezione trasversale modificata con l'inserimento di una banca e di una sottobanca di rinforzo, opere che avevano determinato l'ampliamento dell'alveo; b) - l'edificio posseduto dall'Albertini era stato situato alla sommità della sottobanca (di forma trapezoidale) il cui lato verso il fiume era bagnato dalle sue acque ma non fino al culmine nè per la porzione posta sotto la verticale dell'immobile; c) - ad avviso del consulente tecnico d'ufficio la banca e la sottobanca non erano necessari per la statica dell'intera opera e si sarebbero, perciò, potute sdemanializzare le superfici esistenti oltre i piedi dell'argine; sennonché il criterio in base al quale la consistenza dei fiumi è determinata dal loro alveo, di cui è parte l'argine, era inapplicabile essendo nel caso concreto intervenuta l'opera dell'uomo a imprimere una destinazione particolare all'area in contestazione dopo la sua espropriazione disposta per la ricostruzione dell'alveo. Le aree sulle quali siano costruite opere per assicurare stabilità all'alveo divengono, infatti, sue parti integranti e, fino a quando conservano questa destinazione, hanno natura di pertinenza del bene demaniale che le incorpora; d) - in particolare l'opera in questione svolgeva una funzione complementare a quella dell'argine perché assorbiva le acque del fiume e contribuiva, in tal modo, ad evitare esondazioni; la parte sottostante del fabbricato dell'Albertin (sottobanca), pur non essendo permeata durante le piene ordinanze, non era porzione strutturalmente separabile dall'argine e assolveva la funzione protettiva di piene eccezionali; essa costituiva, perciò, pertinenza dell'alveo e non poteva essere sottratta alla sua destinazione senza il consenso dell'Amministrazione pubblica, consenso che come si desumeva dalla non contrastata occupazione dell'area da parte dell'Albertin, giacché la presenza dell'edificio da lui costruito non costituiva ostacolo alla funzione protettiva della opera.
L'Albertin ricorre per cassazione con due motivi illustrati con una memoria.
Il Ministero delle finanze e la Provincia di Padova resistono con due distinti controricorsi.

Motivi della decisione

Con il primo motivo si censura la sentenza impugnata per vizio di motivazione (art. 360 n. 5 cod. proc. civ.) sostenendosi che il Tribunale Superiore ha respinto il giudizio del consulente tecnico d'ufficio secondo cui l'area controversa era superflua ai fini del contenimento delle acque del fiume, senza indicare le ragioni per le quali tale giudizio non era condivisibile e senza addurre argomenti a sostegno della natura pubblica e non privata del bene.
Il motivo è inammissibile perché con esso si denunzia il vizio di motivazione ai sensi dell'art. 360 n. 5 del codice di procedura civile, mentre per la giurisprudenza oramai consolidata delle Sezioni Unite con il ricorso per cassazione, proponibile avverso le sentenze del Tribunale Superiore delle acque pubbliche in base allo art. 111 della Costituzione, possono farsi valere non i vizi della motivazione implicanti un controllo della sua sufficienza e razionalità in raffronto con le risultanze probatorie, ma solo quelli che si traducono o nella sua mancanza emergente dal contesto del provvedimento o nell'esposizione di argomentazioni inidonee ad evidenziare una qualsiasi ratio decidendi.
Nella specie, indipendentemente dal richiamo erroneo dell'art. 360 n. 5 del codice di procedura civile, non ricorre delle ipotesi in presenza delle quali il vizio menzionato è denunziabile ai sensi dell'art. 111 della Costituzione, perché la sentenza impugnata non manca di motivazione avendo il Tribunale Superiore delle acque esposto in modo dettagliato le ragioni per le quali la sottobanca su cui era stato costruito l'edificio dell'Albertin costituisse una pertinenza dell'alveo del fiume Brenta e facesse, quindi, parte del demanio pubblico.
Con il secondo motivo si denunzia la violazione degli art. 817, 822, 829 del codice civile in relazione all'art. 360 n. 3 cod. proc. civ. e si censura la sentenza impugnata adducendosi che il Tribunale Superiore ha ritenuta demaniale la superficie su cui era stato costruito l'edificio dell'Albertin sull'erroneo presupposto che sia sempre di natura pubblica l'area avente una funzione protettiva delle piene straordinarie dei fiumi. Avrebbe dovuto, invece, dichiarare la natura privata del terreno sia perché demaniali sono solo le zone che possano essere sommerse dalle piene ordinarie, sia perché nella specie il terreno aveva perduto il suo carattere pubblico da quando era stato su di esso costruito il fabbricato (anni 1948 - 1950).
Il motivo è infondato.
Vero è che sono beni demaniali, perché rientrano nel concetto di alveo, le sponde e le rive interne dei fiumi, cioè le zone soggette ad essere sommerse dalle piene ordinarie e non anche le sponde e le rive esterne che, potendo essere invase dalle acque solo in caso di piene straordinarie, appartengono ai proprietari dei fondi rivieraschi. Ma nella specie il Tribunale superiore ha ritenuto la demanialità della sottobanca su cui era costruito l'edificio dell'Albertin, in base alla corretta considerazione che del demanio idrico facciano parte anche gli immobili che per l'opera dell'uomo, cioè per sua destinazione, assumano natura di pertinenza di esso. E tale natura ha riconosciuto alla sottobanca sul rilievo che questa, pur essendo permeata dalle acque di piena ordinaria, era inseparabile strutturalmente dall'alveo e poteva assolvere con continuità e non per esigenze solo momentanee la funzione protettiva in caso di piene straordinarie. Inoltre ha esattamente rilevato che questo rapporto pertinenziale, il quale sussiste se la destinazione di un bene al servizio di un altro bene sia fatta per assicurare a quest'ultimo un più alto grado di protezione, permane fino al momento in cui l'Amministrazione pubblica manifesti la volontà di sottrarre la pertinenza alla sua funzione, volontà che nel caso concreto non era rilevata da alcun elemento nè in particolare dall'assenza di una sua opposizione alla costruzione del fabbricato dell'Albertin, giacché la presenza di tale immobile non impediva alla sottobanca di svolgere la funzione protettiva della stabilità dell'argine. D'altra parte va rilevato che la sdemanializzazione di un bene non può mai desumersi dalla mancanza di contestazioni da parte dell'Amministrazione pubblica in quanto il comportamento omissivo non è univoco e concludente, non è ciò incompatibile con la volontà di conservare la destinazione del bene all'uso pubblico, ma si risolve in una semplice inerzia degli organi competenti (v. sent. N. 3456 del 1996).
Pertanto il ricorso deve essere rigettato e il ricorrente condannato al rimborso delle spese di questo giudizio a favore di ciascuno dei controricorrenti ai sensi dell'art. 385 del codice di procedura civile.

P.Q.M.

La Corte, a Sezioni Unite, rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al rimborso delle spese del giudizio di legittimità a favore dei controricorrenti. Liquida dette spese complessivamente in lire 110.000 di cui a favore del Ministero delle Finanze, lire 35.000 per spese e lire quattro milioni per onorari d'avvocato, e, a favore della Provincia di Padova, lire 75.000 per spese e lire cinque milioni di onorari d'avvocato.

Roma 24 settembre 1998.

 

 

 REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il  Consiglio  di  Stato  in    sede    giurisdizionale,      Quinta  Sezione                                                             
ha pronunciato la seguente

decisione

sul ricorso in appello nr.3877/94, proposto da Franca  BURRI ,  rappresentata  e  difesa  dall'avvocato    Spartaco Gabellini e dall'avvocato Marco Calò ed elettivamente domiciliata  in Roma, viale G. Cesare, n.59, presso lo studio del primo,

CONTRO

il Comune di  Castiglione  della  Pescaia,  in  persona  del  Sindaco pro-tempore, rappresentato e difeso dall'avv.to Luca  Casagni  Lippi, ed elettivamente domiciliato in Roma, Lungotevere Michelangelo,  n.9, presso Gianmarco Grez.

per la riforma
della sentenza del T.A.R. Toscana,  sezione  terza,  n.32/94  del  10 febbraio 1994;                                                      
Visto l'atto di appello con i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio del  Comune  di  Castiglione della Pescaia;                                                      
Viste le memorie difensive;
Vista l'ordinanza n.  1068/94  con  la  quale  è  stata  respinta  la richiesta di sospensione della esecuzione della sentenza appellata; 
Visti gli atti tutti della causa;
Alla pubblica udienza del 9 novembre 1999,  relatore  il  consigliere Fabio  Cintioli,  uditi  l'avv.  Gabellini  e  l'avv.  Buccellato  su delega, quest'ultimo, dell'avv. Casagni Lippi;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto

FATTO

La sentenza appellata si è pronunciata su separati ricorsi, rispettivamente proposti da Franca Burri avverso i seguenti atti, adottati dal Comune di Castiglione della Pescaia, e precisamente:
a) delibera della Giunta municipale n.677 del 30.5.1992, con la quale non è stata rinnovata la concessione per l'utilizzo di una porzione del suolo pubblico, pari a 35 metri quadrati, ubicata nella piazza Belvedere e già occupata dalla richiedente con un manufatto per la gestione di un esercizio commerciale adibito a "bar e pizzeria";
b) ordinanza sindacale n.170 del 5.8.1992, con la quale è stato ordinato lo sgombero della suddetta area;
c) ordinanza sindacale n.201 del 26.8.1992, con la quale si è stabilito di procedere all'esecuzione coatta del predetto ordine di sgombero;
d) ordinanza del commissario straordinario n.85 del 26.4.1993, con la quale la ricorrente è stata diffidata a provvedere all'immediata demolizione del manufatto ed al ripristino dello stato dei luoghi.
Il T.A.R., in particolare, ha rigettato nel merito il primo ed il quarto ricorso ed ha dichiarato improcedibili per sopravvenuto difetto di interesse il secondo ed il terzo.
Ha proposto appello Franca Burri , che ha censurato le valutazioni di merito del Tribunale ed ha chiesto la riforma integrale della sentenza, con l'accoglimento dei ricorsi proposti in primo grado.
Si è costituito il Comune di Castiglione della Pescaia, che ha resistito ai motivi dell'appello, chiedendone il rigetto.
La causa è stata discussa nell'udienza del 9 novembre 1999.

DIRITTO

1. Col primo motivo d'appello la ricorrente ripropone la configurazione del rapporto intrattenuto per circa vent'anni con il Comune in termini locazione di diritto privato, facendone derivare la qualificazione del suolo occupato per la gestione di un esercizio commerciale abidito a "bar e pizzeria" come "bene patrimoniale disponibile". Il rapporto, secondo l'appellante, non avrebbe assunto veste pubblicistica e sarebbe rimasto del tutto estraneo alla categoria generale della concessione amministrativa; parimenti, il terreno concesso in locazione non avrebbe partecipato della natura di bene demaniale.
Gli argomenti a conforto di tale tesi discendono, a parere dell'appellante, dalla stessa denominazione del rapporto, descritto come "locazione" ed "affitto" nelle delibere e nei successivi contratti annualmente stipulati col Comune e costantemente rinnovati di anno in anno.
L'estraneità al demanio comunale del suolo occupato sarebbe, altresì, spiegabile in conseguenza della sdemanializzazione tacita imputabile al Comune: i successivi atti di tacito rinnovo della locazione, il rilascio dell'autorizzazione ad erigere un fabbricato sul fondo locato e l'inerzia ventennale testimonierebbero, mediante atti univoci e concludenti, la volontà dell'amministrazione di non conservare l'originaria destinazione pubblica del bene, per adibirlo ad una fruizione tipicamente privatistica.
Il motivo è infondato.
Il bene concesso alla ricorrente è parte integrante di uno spazio adibito a piazza comunale e appartiene indubbiamente al demanio pubblico, ai sensi del combinato disposto degli artt.822, comma 2, ed 824, comma 1, c.c.. Il titolo su cui si è basato il godimento della Burri è quello della concessione amministrativa di beni.
La qualificazione del rapporto, invero, deve prescindere dalla denominazione formale adoperata dalle parti, traendo spunto solo dalla natura sostanziale delle rispettive posizioni soggettive. E', pertanto, irrilevante la circostanza che le parti in causa si siano riferite testualmente alla categoria della locazione ed a quella dell'affitto.
D'altra parte, come già rilevato dal giudice di prime cure, nella più recente fase di attuazione del rapporto i provvedimenti comunali sono stati più precisamente denominati atti di "concessione". Del pari, l'ultima domanda di rinnovo del 13.1.1992, denegata dal Comune, ha per oggetto il rilascio di un "permesso sul suolo pubblico", adoperando una espressione che, lungi dal ricondursi all'istituto civilistico della locazione, appare piuttosto aderente alla figura della concessione amministrativa di beni pubblici.
Né può essere utilmente invocato nel caso di specie l'istituto della sdemanializzazione tacita.
La sdemanializzazione di un bene pubblico, quando non sia imputabile all'emanazione di un formale provvedimento di cessazione della demanialità, presuppone altri atti e/o comportamenti univoci dell'amministrazione proprietaria, che siano concludenti ed incompatibili con la volontà di conservare la destinazione del bene stesso all'uso pubblico, ovvero presuppone circostanze tali da rendere non configurabile un'ipotesi diversa dalla definitiva rinuncia al ripristino della funzione pubblica del bene (v., ex plurimis, Cons. Stato, sez. V, 17 marzo 1998, n.287; Cons. Stato, sez. V, 10 febbraio 1998, n.148). In particolare, si è anche affermato che la sdemanializzazione tacita è ravvisabile solo in presenza di atti e fatti che mostrino in maniera del tutto inequivocabile la volontà della p.a. di sottrarre il bene medesimo a detta destinazione e di rinunciare definitivamente al suo ripristino, e non può desumersi dalla pura e semplice circostanza che il bene non sia più adibito, anche da lungo tempo, all'uso pubblico (v., ex plurimis, Cass., sez. II, 3 maggio 1996, n.4089; v. anche Cass., sez. un., 18 dicembre 1998, n.12701, secondo cui la sdemanializzazione non può desumersi da comportamenti meramente omissivi dell'amministrazione).
La circostanza che il bene demaniale sia stato oggetto di temporanei atti di concessione del suolo, oltretutto compatibili con il ripristino della destinazione al pubblico uso del bene, non è di certo sufficiente ad integrare gli atti univoci e concludenti che possono integrare l'ipotesi della sdemanializzazione tacita.
2. Col secondo motivo l'appellante deduce il vizio di eccesso di potere, che erroneamente il giudice di prime cure non avrebbe ravvisato a base della determinazione impugnata.
Il ricorrente pone l'accento sul fatto che l'utilizzazione del suolo si è protratta per un periodo di tempo molto lungo, che ciò ha ingenerato l'affidamento legittimo nella prosecuzione del rapporto e che non sussistono apprezzabili ragioni di interesse pubblico per porvi fine.
In particolare, l'appellante osserva che, occupando il chiosco una porzione di suolo di modestissima entità, vi sarebbe la possibilità di rilasciare, all'interno della medesima piazza, altre concessioni di similare contenuto. Sicché l'esigenza di garantire l'imparzialità dell'azione amministrativa e di soddisfare le istanze di altri eventuali aspiranti, espressamente enunciata nel provvedimento impugnato, ben potrebbe soddisfarsi mantenendo inalterato il rapporto con la ricorrente. Costei rileva che, per altro verso, il diniego di rinnovo è irragionevole come irragionevole sarebbe la celebrazione dell'espletanda gara pubblica, dal momento che nessuna domanda di concessione è stata proposta, oltre quella della stessa Burri . Nella memoria successivamente prodotta, inoltre, l'appellante denuncia il fatto che nessuna gara è stata mai celebrata dall'amministrazione per l'assegnazione del suolo in oggetto.
Con il medesimo motivo di appello la ricorrente si duole anche della violazione del diritto di insistenza, spettante al concessionario in ordine al rinnovo del titolo concessorio.
Anche questo motivo di appello è infondato.
La delibera di giunta n.677 del 1992 è ampiamente motivata ed in essa si richiamano le seguenti circostanze:
a) l'annullamento da parte del CO.RE.CO., in data 23.6.1978, della concessione del suolo in favore della Burri , in considerazione della necessità di far precedere l'assegnazione da una gara ad evidenza pubblica;
b) l'adozione della delibera n.796 del 13.6.1987 della giunta municipale, rimasta ineseguita, con cui è stata disposta la celebrazione di una gara pubblica per la concessione del bene de quo;
c) l'esigenza di impedire che l'amministrazione possa continuare a subire un danno economico in relazione alle concrete modalità di attuazione del rapporto concessorio (il canone annuo, originariamente di lire 60.000 annue, è stato successivamente elevato a lire 120.000 annue);
d) la necessità di procedere alla celebrazione di una pubblica gara per il rilascio della concessione, al fine di evitare anche ogni disparità di trattamento con altri eventuali interessati;
e) la circostanza che alla Burri è stata contestata l'esecuzione di opere abusive e che la successiva domanda di concessione in sanatoria dell'interessata è stata rigettata, in considerazione della natura pubblica dell'area edificata.
La volontà dell'amministrazione, dunque, è accompagnata da una esaustiva ricostruzione del rapporto e delle sue vicende pregresse. L'enunciazione dell'esigenza di procedere alla concessione del suolo solo a seguito di una pubblica gara risponde ad un interesse pubblico concreto, che già da tempo l'amministrazione ha preso in considerazione, pur se i relativi provvedimenti sono rimasti ineseguiti.
La delibera impugnata, oltretutto, non sostanzia una revoca del rapporto concessorio in corso di esecuzione, ma reca il diniego del rinnovo della concessione. Non si tratta dell'esercizio di un potere di autotutela, che richiede la necessaria indicazione dell'interesse pubblico concreto ed attuale alla rimozione, ma solo del rigetto di un'istanza del privato rivolta ad ottenere un provvedimento ampliativo: la ricorrente invoca la tutela di un interesse pretensivo, anziché dell'interesse oppositivo che si collega al ritiro di un atto vantaggioso per il privato. La tutela dell'affidamento dei terzi non costituisce perciò un limite congenito alle determinazioni dell'amministrazione, anche in considerazione della precarietà che il rapporto di concessione risentiva a causa delle precedenti vicende (una delle delibere di rinnovo della concessione è stata addirittura annullata dal CO.RE.CO. e l'amministrazione sin dal 1987 ha disposto di procedere alla procedura di gara per la scelta del concessionario).
Il diniego del rinnovo, peraltro, è anche motivato con l'esigenza di conseguire un più elevato canone per l'eventuale futura concessione del suolo.
Queste considerazioni sono assorbenti delle ulteriori doglianze dell'appellante, dal momento che il concessionario di un bene demaniale non vanta alcuna aspettativa al rinnovo della concessione ed il diniego di rinnovo non deve motivarsi in ordine al pubblico interesse concreto ed attuale, essendo parificabile al rigetto di una ordinaria domanda di concessione; resta salvo il limite della ragionevolezza e logicità del diniego, che, tuttavia, nel caso di specie non è stato superato dall'amministrazione (v. Cons. Stato, sez. V, 11 aprile 1991, n.531).
Parimenti, il diritto di insistenza invocato dalla ricorrente non infirma la legittimità del diniego, poiché l'amministrazione non ha sostituito al precedente un nuovo concessionario, ma ha solo negato il rinnovo nel presupposto di procedere ad una gara per rilasciare la successiva concessione, curandosi di rimarcare l'illegittimità o, quantomeno, l'inopportunità di confermare l'affidamento diretto del bene demaniale. Rispetto a tale determinazione, il diritto di insistenza non può essere utilmente opposto (v. Cons. Stato, sez. VI, 24 aprile 1995, n.354, secondo cui, in applicazione dell'art. 37 cod. nav., la preferenza accordata al precedente concessionario nei procedimenti di concessione di aree demaniali marittime -c.d. diritto di insistenza- è apprezzabile dall'amministrazione soltanto gradatamente e subordinatamente alla verifica della pari capacità economico-gestionale di due o più concorrenti).
3. Con i successivi motivi l'appellante afferma anzitutto che il provvedimento impugnato è stato adottato in violazione dell'art.7 del d.P.R. 15.6.1959, n.393, ai sensi del quale l'occupazione del suolo stradale è vietata solo qualora sussista intralcio per la circolazione; in secondo luogo censura il diniego comunale per il fatto che in esso sono stati acriticamente recepiti i pareri negativi di regolarità tecnica e di legittimità, rispettivamente emessi dal responsabile del servizio, su nota dell'ufficio ragioneria, e dal segretario generale, e contenenti inammissibili valutazioni sulla discrezionalità amministrativa.
Anche questi motivi sono infondati.
Il richiamo all'art. 7 del d.P.R. n.393 del 1959 è inconferente, se da esso si intenda trarre una generale regola di obbligatoria concessione del suolo ogni qualvolta non sia di intralcio alla circolazione. Anch'esso, poi, è assorbito dagli argomenti esposti al precedente n.3.
Il richiamo ai pareri è legittimo ed implica solo una (parziale) relatio nella motivazione del provvedimento, restando confermato che la decisione finale promana dall'organo all'uopo competente.
4. La ricorrente censura la sentenza anche nella parte in cui ha ritenuto legittima la diffida a demolire, pronunciata ai sensi dell'art.14 della legge 28.2.1985, n.47.
Il chiosco è stato costruito su apposita abilitazione rilasciata dal Comune in data ben anteriore a quella di entrata in vigore della legge n.47 del 1985 (v. autorizzazione n.3869 del 20.4.1968), sicché non potrebbe essere comminata una sanzione che solo in tale legge è stata prevista e che, viceversa, l'ordinamento non contemplava ancora alla data di legittima realizzazione del manufatto. Né a questa data era prescritto il rilascio di apposita concessione edilizia. Per entrambi i profili, dunque, l'applicazione della sanzione della diffida a demolire sarebbe illegittima, in quanto contrastante col divieto di applicazione retroattiva delle sanzioni amministrative di cui all'art.1 della legge n.689 del 1991. Per questo profilo sarebbe, altresì, irrilevante il dato -pur rimarcato dal T.A.R.- della precarietà e provvisorietà della costruzione assentita a suo tempo dal Comune.
Il motivo è infondato.
Alla data di adozione della diffida il titolo concessorio sul bene è cessato e ciò importa una nuova qualificazione dell'opera: essa insiste sul suolo demaniale e risulta eseguita da privato in assenza di titolo. E' ininfluente che l'opera sia stata originariamente realizzata in costanza di regolare autorizzazione comunale; ciò perché non si postula l'applicazione retroattiva della sanzione edilizia ad attività costruttiva anteriore alla legge che l'ha introdotta nell'ordinamento, ma l'applicazione di essa ad una fattispecie che si prospetta in termini del tutto diversi rispetto ai presupposti dell'autorizzazione.
Una volta cessata la concessione amministrativa, è dato apprezzare solo una costruzione privata che occupa senza titolo il suolo demaniale.
Conforta tale conclusione il tenore dell'autorizzazione, che ha imposto il carattere provvisorio e non definitivo dell'opera, riservando all'amministrazione la facoltà di ordinarne la demolizione quando lo avesse ritenuto opportuno. In breve, l'autorizzazione era caratterizzata da una precarietà che non solo riguardava l'assetto materiale della costruzione, ma anche il fondamento giuridico di essa: presupponeva necessariamente che il fruitore del manufatto fosse munito di apposita concessione sul bene demaniale. Il mancato rinnovo della concessione implica il venir meno di questo presupposto ed incide, ex novo, sulla qualificazione della fattispecie.
5. Con l'ultimo motivo l'appellante ripropone i motivi aggiunti, che il TAR ha dichiarato inammissibili, riferiti alla violazione dell'art.3, comma 8, della legge 28.3.1991, n.112, e del corrispondente regolamento esecutivo, di cui al D.M. 4.6.1993, n.248: per effetto di questa disciplina, sopravvenuta all'instaurazione del giudizio amministrativo, la ricorrente avrebbe acquistato il diritto soggettivo a proseguire l'attività commerciale sul suolo pubblico in precedenza occupato.
Anche a prescindere dalla controversa ammissibilità del motivo aggiunto, le argomentazioni dell'appellante non persuadono.
Anzitutto, l'appellante non ha specificamente dedotto di essere in possesso di un'autorizzazione commerciale per la gestione del chiosco ubicato nella piazza Belvedere.
La disciplina invocata, proprio perché intervenuta dopo l'adozione del provvedimento impugnato, non può comunque reagire su di esso, provocandone l'illegittimità. Tale disciplina prevede solo una facoltà di rinnovo della concessione decennale (v. art.3, comma 8 della legge n.112 del 1991) e non costituisce argomento idoneo a costruire una più generale pretesa alla proroga della concessione, né ad infirmare la legittimità delle determinazioni assunte dall'amministrazione. Sicchè la censura va disattesa.
In conclusione l'appello dev'essere respinto.
6. Poiché soccombente, l'appellante viene condannata a rimborsare, in favore del Comune appellato, le spese del secondo grado del giudizio, liquidate in dispositivo.

P.Q.M.

il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Quinta Sezione, rigetta l'appello.
Condanna l'appellante a rimborsare, in favore del Comune appellato, le spese del secondo grado del giudizio, che liquida in complessive lire 5.000.000 (cinquemilioni).
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del 9 novembre 1999, con l'intervento dei signori:
Giovanni Paleologo - Presidente
Anselmo Di Napoli - Consigliere
Marcello Borioni - Consigliere
Caro Lucrezio Monticelli - Consigliere
Fabio Cintioli - Consigliere relatore-estensore





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