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MANUALI E COMPENDI DIRITTO AMMINISTRATIVO 2012
Galli - Caringella - Casetta - Giovagnoli - Garofoli
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azione di nullitą e ottemperanza per violazione elusione di giudicato
 
La possibile concorrenza tra l'azione di nullità ed il rimedio dell'ottemperanza in caso di violazione elusione di giudicato, all'indomani del codice del processo amministrativo
 

 
L'art. 21 septies della L. n. 241 del 1990 ha codificato la nullità del provvedimento amministrativo prevedendo le sue categorie e generali e, tra di esse, ha incluso la nullità per elusione e violazione di giudicato (così, tra l'altro, sopendo la questione dibattuta in ordine ai diversi rimedi in caso di semplice violazione di giudicato - per la quale si sosteneva il rimedio annullatorio ordinario - e l'elusione del giudicato - per il quale era ammessa l'ottemperanza). Si è posto in giurisprudenza il quesito se la violazione ed elusione del giudicato possano dar luogo, oltre al rimedio dell'ottemperanza ora previsto dall'art. 114 del codice del processo amministrativo, anche ad una concorrente azione dichiarativa della nullità del provvedimento, da esperire mediante il rito ordinario.

Il Consiglio di Stato, con pronuncia resa prima dell'entrata in vigore del codice del processo amministrativo ha sostenuto trattarsi di azioni distinte che possono concorere non essendo affatto necessaria la sospensione dell'una in pendenza dell'altra. Ed invero le due azioni possono senz'altro interferire ma non hanno analogo campo d'applicazione in quanto, in particolare, l'azione di ottemperanza ha un campo applicativo più vasto di quella di nullità coprendo non solo le invalidità attizie, oggetto di accertamento incidentale, ma anche le illiceità comportamentali. E' poi chiaro che gli esiti dei due giudizi potranno ridondare reciprocamente dando luogo alla sopravvenuta carenza di interesse (ad esmpio allorchè venga dichiarata la nullità del provvedimento incidente su interessi oppositivi alla cui rimozione era diretto anche il rimedio dell'ottemperanza).
 
La conclusione del Consiglio di Stato andrebbe vagliata alla luce delle disposizioni del codice del processo amministrativo dove, da una parte, all'art. 133 viene inclusa la materia della nullità del provvedimento per violazione ed elusione di giudicato tra quelle di competenza cognitoria esclusiva del GA e, dall'altro, nell'art. 31 cpa appositamente dedicato alle azioni generali di nullità (oltre che a quella relativa al silenzio amministrativo) si rinvia, per la nullità relativa a violazione ed elusione di giudicato, al capo che disciplina il rimedio dell'ottemperanza escludendo l'applicabilità della disciplina generale dell'azione di nullità.

Consiglio di Stato Sez V, 8 febbraio 2010 n 556

Il giudizio di ottemperanza e quello della nullità del provvedimento per violazione o elusione del giudicato ex art. 21 septies della L. n. 241 del 1990 possono concorrere in ragione del loro diverso finalismo. Infatti il giudizio di ottemperanza non ha per oggetto esclusivo gli atti ma anche i comportamenti della P.A. ed è espressione di una giurisdizione estesa al merito, mentre il giudizio di nullità concerne sempre un atto amministrativo ed ha natura di processo di accertamento. Pertanto, la duplice impugnativa di provvedimenti con le due differenti azioni non è di per sè motivo di inammissibilità di uno dei due ricorsi, nè configura una riserva di cognzione a favore del solo giudice investito del sindacato sulla nullità





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