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MANUALI E COMPENDI DIRITTO AMMINISTRATIVO 2012
Galli - Caringella - Casetta - Giovagnoli - Garofoli
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appello cautelare nel giudizio amministrativo
L'appello cautelare nel giudizio amministrativo dopo il codice del processo amministrativo, i nuovi termini e la disciplina processuale
 
La tutela cautelare in appello può riguardare l'appello cautelare avverso l'ordinanza del TAR che ha deciso su istanza cautelare o le misure cautelari concedibili in sede di impugnazione di una sentenza del TAR ivi inclusa la sospensione della esecutività della sentenza stessa.

Il codice del processo amministrativo ha ridotto i termini dell'appello cautelare, fissandoili in trenta giorni dalla notificazione dell'ordinanza, ovvero in sessanta giorni dalla sua pubblicazione; al riguardo, deve rilevarsi che il termine lungo, ridotto a sessanta giorni (invece dei precedenti 120), decorre dalla pubblicazione dell'ordinanza e non dalla comunicazione del deposito dell'ordinanza.
 
Per ciò che riguarda la disciplina processuale dell'appello cautelare di cui all'art. 62 cpa, viene richiamato l'art. 55 che disciplina la fase cautelare ordinaria in primo grado dinanzi al TAR, con l'ovvia esclusione dell'onere di formulare l'istanza di fissazione dell'udienza di merito in considerazione del fatto che l'appello cautelare si inserisce come un incidente all'interno di un procedimento già aperto dinanzi al TAR  dove dovrà avere luogo l'udienza di merito.
 
Considerato che il comma 11 dell'art. 55 stabilisce che, dinanzi al TAR, in caso di concessione della misura cautelare è fatto obbligo di fissare l'udienza di merito per la discussione del ricorso, il Consiglio di Stato, a norma del medesimo comma, laddove confermi in appello la misura cautelare, dispone che il TAR provveda alla fissazione dell'udienza di merito con priorità.
 
Sempre con riferimento ai termini del giudizio cautelare in appello, il richiamo del comma 5 dell'art. 55 comporta che: "sulla domanda cautelare il collegio pronuncia nella prima camera di consiglio successiva al ventesimo giorno dal perfezionamento, anche per il destinatario, dell'ultima notificazione e, altresi', al decimo giorno dal deposito del ricorso. Le parti possono depositare memorie e documenti fino a due giorni liberi prima della camera di consiglio". In caso di mancato deposito di memoria nel termine di due giorni liberi prima dell'udienza camerale dinanzi al Consiglio di Stato, è possibile comparire all'udienza e svolgere la difesa oralmente nonchè chiedere al collegio di produrre documenti per gravi ed eccezionali ragioni.

Il Consiglio di Stato, in sede di esame dell'appello cautelare, può riformare l'ordinanza del TAR e trasmettere la pronuncia di appello al TAR per la sollecita definizione del giudizio nel merito, ai sensi del comma 10 dell'art. 55 se ritiene che le esigenze del ricorrente siano apprezzabili favorevolmente e tutelabili adeguatamente con la sollecita definizione del giudizio nel merito.
 
E', poi, richiamata integralmente la disciplina del decreto monocratico di cui all'art. 56 cpa e quella delle spese.
 
Per garantire che la fissazione dell'udienza di merito avvenga anche qualora il Consiglio di Stato riformi l'ordinanza del TAR, disponendo misure cautelari, è stato previsto che l'ordinanza venga trasmessa, a tal fine, a cura della segreteria al primo giudice.
 
Il comma 4 dell'art. 62 contiene ben quindici rinvii che hanno l'effetto di rendere rilevabili d'ufficio le questioni di competenza e giurisdizione, pur dovendo il giudice sottoporre le questioni al contraddittorio delle parti ai sensi dell'art. 73 comma 3. In definitiva, il Consiglio di Stato può, in sede di appello cautelare, regolare d'ufficio la competenza, indicando il TAR competente e annullando le eventuali misure cautelari concesse dal TAR incompetente.
 
Nell'ambito dei giudizi di impugnazione delle sentenze dei TAR, l'art. 98 prevede la possibilità di disporre la sospensiva della sentenza impugnata dalla quale possa derivare un danno grave ed irreparabile nonchè quella di concedere le altre opportune misure cautelari; anche in tal caso, la procedura è quella prevista dall'art. 55 del codice del processo amministrativo con l'onere di chiedere la fissazione dell'udienza di merito e di presentare istanza cautelare separata.
 
Pur  non essendo espressamente richiamati gli artt. 58, 59 e 60 del CPA, è opinione comune quella che, anche in appello, siano applicabili le norme relative alla revoca ed alla modifica delle ordinanze cautelari, quelle relative all'esecuzione delle stesse ed alla definizione del giudizio cautelare con sentenza in forma semplificata.

Art. 62
Appello cautelare

1. Contro le ordinanze cautelari e' ammesso appello al Consiglio di Stato, da proporre nel termine di trenta giorni dalla notificazione dell'ordinanza, ovvero di sessanta giorni dalla sua pubblicazione.
2. L'appello, depositato nel termine di cui all'articolo 45, e' deciso in camera di consiglio con ordinanza. Al giudizio si applicano gli articoli 55, comma 2 e commi da 5 a 10, 56 e 57.
3. L'ordinanza di accoglimento che dispone misure cautelari e' trasmessa a cura della segreteria al primo giudice, anche agli effetti dell'articolo 55, comma 11.
4. Nel giudizio di cui al presente articolo e' rilevata anche d'ufficio la violazione, in primo grado, degli articoli 10, comma 2, 13, 14, 15, comma 5, 42, comma 4, e 55, comma 13. Se rileva la violazione degli articoli 13, 14, 15, comma 5, 42, comma 4, e 55, comma 13, il giudice competente per l'appello cautelare sottopone la questione al contraddittorio delle parti ai sensi dell'articolo 73, comma 3, e regola d'ufficio la competenza ai sensi dell'articolo 15, comma 4. Quando dichiara l'incompetenza del tribunale amministrativo regionale adito, con la stessa ordinanza annulla le misure cautelari emanate da un giudice diverso da quello di cui all'articolo 15, comma 7. Per la definizione della fase cautelare si applica l'articolo 15, comma 9.
 

Art.98
Misure cautelari

1. Salvo quanto disposto dall'articolo 111, il giudice dell'impugnazione puo', su istanza di parte, valutati i motivi proposti e qualora dall'esecuzione possa derivare un danno grave e irreparabile, disporre la sospensione dell'esecutivita' della sentenza impugnata, nonche' le altre opportune misure cautelari, con ordinanza pronunciata in camera di consiglio.
2. Al procedimento si applicano gli articoli 55, commi da 2 a 10, 56 e 57.
 



 




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