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MANUALI E COMPENDI DIRITTO AMMINISTRATIVO 2012
Galli - Caringella - Casetta - Giovagnoli - Garofoli
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Questioni recenti in materia di appalti pubblici
La materia degli appalti pubblici, ruota intorno a tre macrosistemi.
La programmazione che si chiude con la determinazione a contrarre che, normalmente, non pregiudica interessi individuali e non costituisce provvedimento autonomamente impugnabile.
La scelta del contraente che si avvia con la pubblicazione del bando e la presentazione delle domande e che si conclude con l'aggiudicazione definitiva.
La stipulazione del contratto d'appalto.
Tali macrostrutture sono ripercorse dalla sentenza della Corte Costituzionale n 401 del 2007 e sono individuate dall'art. 10 del Codide dei contratti pubblici.
La scelta del contraente è un procedimento amministrativo contraddistinto da una fase preliminare, da una fase istruttoria e da una fase decisoria. La fase preliminare è contraddistinta dalla pubblicazione del bando di gara, del disciplinare e del capitolato dalla presentazione delle domande e delle offerte e dalla valutazione delle stesse successivamente alla scadenza per la presentazione (di norma ci sono due buste una contenente i requisiti di partecipazione l'altra contenente i prezzi; ove l'aggiudicazione avvenga con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, le buste sono tre, quella relativa ai requisiti, quella relativa al prezzo e quella relativa alla descrizione dell'offerta).
La fase istruttoria è caratterizzata dalla valutazione dell'offerta economica e dell'eventuale offerta tecnica e dalla verifica dell'eventuale anomalia dell'offerta. In questa fase è possibile l'esclusione.
Dall'aggiudicazione provvisoria decorre un termine entro il quale può essere effettuata una verifica dei requisiti dichiarati dal partecipante; l'aggiudicazione definitiva è il provvedimento conclusivo che deve intervenire entro il termine di trenta giorni dall'aggiudicazione provvisoria. L'aggiudicazione definitiva deve essere comunicata a tutti i concorrenti; da tale data decorre il termine di trenta giorni durante i quali non si può stipulare il contratto; entro i successivi trenta giorni deve essere stipulato il contratto. Dopo la stipula vi è naturalmente la fase dell'esecuzione dell'appalto.
Ciò premesso, in linea generale sulla materia degli appalti pubblici, esaminiamo alcune problematiche che si sono affacciate all'attenzione della giurisprudenza su taluni profili inerenti la disciplina degli appalti.

Clausola di revisione prezzi

Con riferimento all'istanza di revisione dei prezzi nell'ambito dell'esecuzione del rapporto d'appalto, il GA, secondo la giurisprudenza granitica della Suprema Corte e del Consiglio di Stato antecedenti all'entrata in vigore del codice dei contratti pubblici, conosceva delle questioni relative all'an della revisione mentre il GO conosceva del quantum della revisione.
Tale orientamento non è stato fedelmente trasfuso nel codice dei contratti pubblici che, all'art. 244, non ha distinto tra questioni relative all'an e questioni relative al quantum rimettendo le questioni inerenti la clausola di revisione prezzi del bando o del contratto d'appalto alla giurisdizione del GA. A tale riguardo le Sezioni Unite della Suprema Corte, con sentenza del 17 dicembre 2008 n 29422 e n 13892 del 15 giugno 2009 hanno affermato come, ai sensi dell'art. 244, terzo comma del codice dei contratti pubblici deve ritenersi che al GA siano rimesse sia le controversie relative all'an sia quelle relative al quantum.
 
collegamento controllo e avvalimento

Talune problematiche si sono poste in ordine agli effetti di situazioni di controllo o collegamento societario sulla legittimazione alla partecipazione a gare aventi ad oggetto appalti (o concessioni) pubblici di servizi lavori o forniture. Le imprese controllate e collegate ai sensi dell'art 2359 cc venivano, dalla giurisprudenza amministrativa, ritenute legittimamente escluse da bandi relativi a contratti pubblici per motivi di trasparenza; l'esclusione veniva ritenuta legittima anche in relazione a fatti atipitici dai quali si poteva desumre il c.d. collegamento sostanziale e, cioè, l'imputabilità delle offerte ad un unico centro decisionale. Nel 1998, con la legge n 415, si è prevista l'esclusione dalle gare delle imprese collegate e controllate; tale previsione è stata trasferita nell'art. 34 del codice dei contratti pubblici nel quale, al comma 2, era stata espressamente prevista l'esclusione dalle gare i soggetti nei confronti dei quali sia appurata la sussistenza di un collegamento sostanziale individuato nella riferibilità dele offerte ad un unico centro decisionale. Secondo la Corte di Giustizia non è conforme al diritto comunitario l'esclusione sulla base del mero dato formale senza ammissione della prova contraria in ordine al collegamento sostanziale delle offerte da parte del soggetto escluso. Secondo l'orientamento della Corte di Giustizia, dunque, ciò che deve essere evitato è il collegamento sostanziale tra le offerte. I bandi successivi che prevedano tale esclusione automatica vanno dunque disapplicati. Con l'art 3 del D.L n 135 del 25 settembre 2009, l'ordinamento italiano ha recepito i principi contenuti nella decisione della Corte di Giustizia del 19 maggio 2009; è stato abrogato il comma 2 dell'art. 34 ed è stato inserita, nell'art. 38 del Codice dei Contratti, una lettera m quater che stabilisce l'esclusione dal bando delle ditte che si trovino con un altro partecipante in una situazione di controllo o collegamento che comporti l'imputabilità delle offerte ad un unico centro decisionale; ove le ditte si trovino in una situazione di controllo o collegamento, dovranno dichiararlo con indicazione degli elementi utili a comprovare l'ininfluenza della situazione di controllo sulla presentazione dell'offerta.
La nuova norma in tema di collegamento potrebbe porre taluni problemi di raccordo con una norma che regola una fattispecie del tutto distinta; si tratta dell'art. 49 in materia di avvalimento.
L'avvalimento è lo strumento attraverso il quale una ditta, non in possesso dei requisiti di partecipazione alla Gara, si avvale dei requisiti posseduti da altra ditta denominata ausiliaria. Consegue, all'avvalimento, la responsabilità solidale dell'ausiliaria in ordine alle obbligazioni nascenti dall'appalto. Con il D.L. n. 135 del 2009, è stato escluso che la ausiliaria non possa trovarsi con la ditta partecipante in una delle situazioni di controllo individuate ora dal comma 1 lettera m quater dell'art. 38 del codice dei contratti. Considerando che il comma 10 dell'art. 49 del Codice dei Contratti consente all'ausiliaria di rendersi subappaltatrice nei limiti percentuali dell'avvalimento, tale strumento potrebbe prestarsi ad intenti elusivi del divieto posto dall'art. 38 stesso, in quanto, combinando avvalimento e subappalto, l'ausiliaria potrebbe risultare sostanzialmente aggiudicataria pur non partecipando formalmente alla gara in quanto in situazione di controllo e collegamento vietato ex art. 38.

interessi moratori

Il DLgs n 231 del 2002 prevedeva gli interessi moratori in relazione ai ritardi, oltre i trenta giorni, nei pagamenti da parte della PA (art. 7). Nel bando di gara sovente viene previsto un termine più ampio per i pagamenti così come nel capitolato che viene fatto firmare su ogni foglio. In tal caso è possibile che la clausola sul pagamento sia impugnata in quanto nulla per iniquità o per il metodo stante la sua imposizione in modo autoritativo (competenza del GO).
Ove nel bando sia inserita una clausola che prevede il termine di pagamento a 180 giorni, essa è direttamente illegittima in quanto violativa dell'art. 7 succitato.
In questo contesto si colloca l'art. 9 del decreto legge  78 del 1 luglio 2009. Il funzionario che adotta provvedimenti che comportino impegni di spesa ha l'obbligo di accertarsi se vi sia la certezza di poter pagare nei termini. La violazione comporta responsabilità disciplinare ed amministrativa per il funzionario.

annullamento dell'aggiudicazione e patologia del contratto

In materia di appalti, l'aggiudicazione provvisoria, quale atto endoprocedimentale, non è autonomamente impugnabile. Con riferimento all'aggiudicazione definitiva, si pone la questione degli effetti dell'annullamento dell'aggiudicazione sul contratto. Originariamente il vizio era interpretato come annullabilità relativa come vizio della volontà dell'amministrazione, il giudice competente era il GO e l'azione era esperibile solo da parte della PA. Il giudice competente dovrebbe essere secondo le SSUU il GO mentre, secondo una parte della giurisprudenza amministrativa, per il principio della concentrazione delle tutele, il giudice competente dovrebbe essere il GA in sede di cognizione. L'Ad Plenaria n 9 del luglio 2008 ha confermato l'orientamento espresso dalle SSUU sulla competenza del GO in odine alla patologia del contratto derivante dall'annullamento dell'aggiudicazione. Tuttavia, in sede di ottemperanza, il GA, secondo il Supremo Consesso Amministrativo, potrebbe scrutinare anche in ordine alle sorti del contratto adottato sulla base dell'aggiudicazione annullata con una pronuncia che, per il tramite del Commissario ad Acta, determini l'aggiudicazione in favore del successivo in graduatoria ovvero la ripetizione della gara non ostandovi la stipulazione di un contratto la cui nullità o inefficacia sarà scrutinata incidenter tantum. Secondo una recente sentenza del TAR del Lazio, in armonia con la seconda direttiva ricorsi, la competenza in ordine alle questioni inerenti il contratto devono essere concentrate con quelle relative all'aggiudicazione già in sede di cognizione.




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