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MANUALI E COMPENDI DIRITTO AMMINISTRATIVO 2012
Galli - Caringella - Casetta - Giovagnoli - Garofoli
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Gli accordi sostitutivi ed integrativi di provvedimento amministrativo
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La Legge n. 241/1990, all'art. 11, prevede e disciplina le fattispecie degli accordi integrativi e degli accordi sostitutivi di provvedimento amministrativo. Gli accordi integrativi e sostitutivi sono strumenti ai quali, a seguito delle modifiche apportate dalla L. n. 15 del 2005, la PA può ricorrere in via generale e non, così come era precedentemente previsto con riferimento ai contratto sostitutivi, solo nei casi previsti dalla legge.
 
L'art. 11 si pone, così, in correlazione con l'art. 15 relativo agli accordi di programma tra PP.AA., nel solco tracciato dall'art. 1 , comma 1 bis della Legge n. 241/1990 laddove si prevede che la Pubblica Amministrazione, allorchè agisca in via non autoritativa, debba ricorrere agli strumenti del dirito privato.
 
Ove l'accordo sia volto esclusivamente alla definizione consensuale del contenuto (o di una parte del contenuto) del provvdimento amministrativo, ci si troverà di fronte ad un accordo integrativo del provvedimento amministrativo, ove invece esso sia concluso in sostituzione del provvedimento, ci si troverà di fronte alla fattispecie dell'accordo sostitutivo.

Con riferimento al regime giuridico, l'art. 11 della L. n. 241/1990 prevede che gli accordi sostitutivi e integrativi debbano essere stipulati per atto scritto, che debbano essere preceduti da una determinazione preliminare dell'organo deputato ad adottare il provvedimento sostituito o condizionato dall'accordo, che siano disciplinati dai principi del codice civile in materia di obbligazioni e contratti, che le questioni relative alla loro formazione, conclusione ed esecuzione siano devolute alla giurisdizione esclusiva del G.A., che, quanto agli accordi sostitutivi, siano sottoposti ai medesimi controlli amministrativi relativi al provvedimento sostituito. L'art. 11 prevede, altresì, che, per sopravvenuti motivi di pubblico interesse, la PA possa recedere dall'accordo salvo indennizzo.
 
 Anche le controversie in materia di indennizzo debbono reputarsi devolute alla giurisdizione esclusiva del G.A. in quanto questioni patrimoniali consequenziali ai sensi dell'art. 7 della L. n. 205/2000. Si ritiene, peraltro, ammissibile anche una revoca della determinaizone preliminare con effetto caducante sull'accordo sostitutivo od integrativo conseguente, purchè la stessa non sia elusiva dell'obbligo di corrispondere l'indennizo in ipotesi di recesso. Gli accordi sostitutivi e integrativi non possono incidere sulla sfera giuridica dei terzi.
 
Con riferimento alle posizioni soggettive dei terzi incise dagli accordi sostitutivi e integrativi , si discute se essi vantino posizioni di diritto soggettivo o di interesse legittimo in quanto l'accordo sostitutivo o il provvedimento di recepimento di un accordo integrativo illegittimamente incisivo della sfera giuridica dei terzi è, secondo parte della dottrina, illegittimo e soggetto ad impugnativa nel termine decadenziale, con la conseguente qualificazione della situazione soggettiva del terzo in termini di interesse legittimo, mentre, secondo altra parte della dottrina, tali accordi sarebbero inefficaci ovvero determinerebbero la nullità del provvedimento di recepimento per carenza di potere o difetto di attribuzione ex art. 21 septies L. n. 241 del 1990, con la conseguente qualificazione della posizione del terzo in termini di diritto soggettivo.
 
Invero, la ricostruzione della situazione giuridica soggettiva del terzo risente del più generale inquadramento degli accordi nell'alveo dei provvedimenti amministrativi concordati ovvero nell'alveo dell'autonomia negoziale. Ove, infatti, gli accordi siano interpretati come mera espressione di autonomia negoziale, essi non saranno idonei ad incidere sulla sfera dei terzi preservata dall'art. 1372 cc risultando relativamente inefficaci. La problematica inerente l'inquadramento in termini di nullità o di annullabilità dell'accordo, invece, si correla con l'interpretazione dello stesso come espressione di potere autoritativo.
 
Un importante riferimento per la soluzione del preliminare problema dell'inquadramento dogmatico degli accordi proviene dalla notissima pronuncia della Corte Costituzionale n 204/2004 laddove, a titolo esemplificativo, la Cosnulta menziona gli accordi di cui all'art. 11 come ipotesi nella quale sussiste una commistione tra situazioni di diritto soggettivo ed interesse legittimo che legittima la generale devouzione delle materie, per via legislativa, alla giurisdizione esclusiva del GA.
 
Sotto il profilo dell'inquadrameto giuridico degli accordi sostitutivi e integrativi, si fronteggiano due tesi, la prima asserisce la natura privatistica di tali accordi i quali, pur avendo un oggetto pubblico, sarebbero, tuttavia, sottratti al regime pubblicistico; confermerebbero tale tesi il rinvio espresso ai principi civilistici in materia di obbligazioni e contratti, nonchè il legame tra tale tipologia di accordi e la previsione generale contenuta nell'art. 1 bis della L. n. 241 del 1990 secondo cui la PA, allorchè non agisca in forma autoritativa, agisce secondo le norme del diritto privato.
 
Secondo altra tesi, invece, gli accordi conserverebbero la natura pubblicistica ed il relativo regime, salvo l'applicazione dei principi civilistici in materia di obbligazioni e contratti per aspetti non incompatibili con la generale disciplina pubblicistica. A sostegno di tale diversa impostazione ermeneutica, deporrebbe il fatto che gli accordi sostitutivi rimangono soggetti ai medesimi controlli cui sono assoggettati i provvedimenti sostituiti, ex art. 11 comma 3 della L. n. 241 del 1990 e la considerazione generale che, trattandosi di accordi che integrano o sostituiscono un provvedimento amministrativo e che si inseriscono nell'ambito dell'esercizio di un potere, essi non potrebbero essere regolati da una disciplina ed un regime giuridico diversi da quelli tipici del potere sostituito o conizionato e delle sue tipiche manifestazioni d'esercizio (i provvedimenti amministrativi). Anche l'uso del termine accordi anzichè contratti deporrebbe per la riconduzione degli stessi nell'alveo del regime pubblicistico.
 
Diverse sono le conseguenze giuridiche dell'adesione alla tesi privatistica o a quella pubblicistica; per la tesi privatistica, infatti, la sola forma di autotutela per gli accordi in esame (salvi i provvedimenti di secondo grado sulla determinazione preliminare) sarebbe il recesso siccome disciplinato dal medesimo art. 11, mentre, per la teoria pubblicistica, sarebbe ammesso l'annullamento d'ufficio, sia dell'accordo sostitutivo, sia di quello integrativo. Con riferimento alla patologia degli accordi, per la tesi privatistica, sarebbero ammesse, con riferimento agli accordi sostitutivi e integrativi, azioni di nullità per violazioni di norme imperative (c.d. nullità virtuale) mentre, per la tesi pubblicistica, in tali ipotesi, gli accordi sarebbero solo annullabili ed oggetto di impugnativa nel termine di decadenza di sessanta giorni. Naturalmente, diversa è l'estensione della normativa civilistica applicabile nel caso di adesione all'una o all'altra tesi; per la tesi pubblicistica si applicano le norme sulla formazione del consenso, quelle sull'interpretazione e sull'esecuzione del contratto, qulle relative agli elementi accidentali nonchè quelle in tema di risoluzione per inadempimento e di autotutela privata (artt. 1460 e 1461 cc); per la tesi privatistica, oltre a quelle menzionate, si applicano, tra le altre, le norme sulla patologia del contratto. In caso di inesatto o mancato adempimento all'obbligo di provvedere in conformità all'accordo integrativo o alla determinazione preliminare, per la tesi privatistica, oltre all'azione di risoluzione del contratto, sarebbe ammissibile un'azione di esatto adempimento mentre, per la tesi pubblicistica, sarebbe solo ammesso l'annullamento del provvedimento infedele per eccesso di potere o, in caso di inerzia, l'attivazione della procedura del silenzio inadempimento di cui all'art. 21 bis della Legge Tar ex art. 2 della L. n. 241 del 1990. Peraltro, in quest'ultimo caso, ove s'ammetta la natura vincolata del provvedimento di recepimento dell'accordo, il privato potrebbe, con la mentovata azione, conseguire una pronuncia sulla fondatezza della propria pretesa.
 
Con riferimento al caso in cui la determinazione preliminare sia annullata o manchi, per la tesi privatistica, vi sarebbe motivo d'annullamento dell'accordo per vizio della volontà mentre, per la tesi pubblicistica, vi sarebbe nullità per difetto d'attribuzione. Sotto il profilo risarcitorio, le differenze s'assottigliano considerata la generale risarcibilità del danno anche con riferimento alle posizioni di interesse legittimo.
 
Tra le più ricorrenti ipotesi, legislativamente previste e disciplinate, di esercizio consensuale della potestà amministrativa riconducibile nell'ambito degli schemi di cui all'art. 11 della L. n. 241 del 1990, debbono menzionarsi: la cessione volontaria in materia espropriativa di cui all'art. 20 del D.P.R. n. 327 del 8 giugno 2001; gli accordi quadro in materia di contratti pubblici di cui all'art. 3 comma 13 del D.Lgs. n. 163 del 2006; la convenzione di lottizzazione di cui all'art. 28 della L. n. 765 del 1967 in materia di esecuzione dei piani regolatori generali e dei programmi di fabbricazione; e l'accordo bonario di cui all'art. 240 del D.Lgs. n. 163 del 2006 in materia di definizione transattiva delle controversie economiche che possono insorgerenell'esecuzione dei contratti pubblici.
 
Con specifico riguardo agli accordi integrativi, peraltro, deve sottolinearsi come gli stessi non siano immediatamente impugnabili ma solo congiuntamente al provvedimento amministrativo cui accedono.
 

 

 
 
Accordi integrativi o sostitutivi del provvedimento 
Art. 11.
1. In accoglimento di osservazioni e proposte presentate a norma dell'articolo 10, l'amministrazione procedente può concludere, senza pregiudizio dei diritti dei terzi, e in ogni caso nel perseguimento del pubblico interesse, accordi con gli interessati al fine di determinare il contenuto discrezionale del provvedimento finale ovvero in sostituzione di questo (2) .
1-bis. Al fine di favorire la conclusione degli accordi di cui al comma 1, il responsabile del procedimento può predisporre un calendario di incontri cui invita, separatamente o contestualmente, il destinatario del provvedimento ed eventuali controinteressati (3).
2. Gli accordi di cui al presente articolo debbono essere stipulati, a pena di nullità, per atto scritto, salvo che la legge disponga altrimenti. Ad essi si applicano, ove non diversamente previsto, i princìpi del codice civile in materia di obbligazioni e contratti in quanto compatibili.
3. Gli accordi sostitutivi di provvedimenti sono soggetti ai medesimi controlli previsti per questi ultimi.
4. Per sopravvenuti motivi di pubblico interesse l'amministrazione recede unilateralmente dall'accordo, salvo l'obbligo di provvedere alla liquidazione di un indennizzo in relazione agli eventuali pregiudizi verificatisi in danno del privato.
4-bis. A garanzia dell'imparzialità e del buon andamento dell'azione amministrativa, in tutti i casi in cui una pubblica amministrazione conclude accordi nelle ipotesi previste al comma l, la stipulazione dell'accordo è preceduta da una determinazione dell'organo che sarebbe competente per l'adozione del provvedimento (4) .
5. Le controversie in materia di formazione, conclusione ed esecuzione degli accordi di cui al presente articolo sono riservate alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo.
(1) Rubrica apposta dall'articolo 21 della legge 11 febbraio 2005, n. 15.
(2) Comma modificato dall'articolo 7 della legge 11 febbraio 2005, n. 15.
(3) Comma aggiunto dall'articolo 3-quinquies del D.L. 12 maggio 1995, n. 163, convertito in legge 11 luglio 1995, n. 273.
(4) Comma inserito dall'articolo 7 della legge 11 febbraio 2005, n. 15.
 
 




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